對法定抵銷制度的反思

摘要：概述了“源昌公司訴悅信公司案”及判決情況，解釋了法定抵銷的概念，用比較法考察了有關國家的法定抵銷制度，認為法定抵銷制度進行超過訴訟時效的債權不應當主張法定抵銷，原因在于：在權利性質方面，債權的權能不可分割，抵銷權賴以成立的債權受時效約束;在功能方面，抵銷權不能實現節約功能與公平功能，反而侵害債務人自愿，損害交易秩序;在制度銜接方面，該主張與優先受償制度、債權請求權、時效制度矛盾。對于債務到期的具體認定標準，建議只考察主動債權是否到期。

關鍵詞：法定抵銷;訴訟時效;溯及力;優先受償

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：CN61-1487-（2020）05-0117-05

一、“源昌公司訴悅信公司案”概要

2005年4月1日，廈門源昌房地產開發有限公司（以下簡稱源昌公司）及侯某委托的海南悅信集團有限公司（以下簡稱悅信公司）辦理廈門市“源昌山莊”項目南閩字第2726A號地塊開發所需的部隊手續，4月11日至4月18日，侯某及其他公司代A公司向B公司共計支付1905萬元。11月18日，悅信公司補簽《承諾函》，聲明截止2005年4月13日，已經收到委托費用2000萬元，如不能在2006年1月28日之前完成委托事項，將于2006年2月18日前將全部委托費用2000萬元全額退還源昌公司及侯某，逾期退還的，則由侯某擇選其他處置方式。該《承諾函》落款上列明的承諾人為悅信公司，但未加蓋公章，洪某及見證人侯某等在該函上簽字。

2005年8月15日，悅信公司向源昌公司賬戶匯入投資款2800萬元，源昌公司于10月26日退還悅信公司投資款800萬元。同年11月18日，源昌公司按《股東會議紀要》承諾退還悅信公司2000萬元，但是一直未履行。2011年11月29日，悅信公司以其匯到源昌公司賬上的2000萬元系投資入股源昌公司的投資款為由，向福建高院起訴，請求判令源昌公司向悅信公司支付未分配投資權益款151402484元，福建高院以缺乏事實依據駁回了悅信公司的訴訟請求，悅信公司上訴、撤回上訴、提起再審，再審申請被最高人民法院駁回。

2014年6月26日，悅信公司向海口中院提起訴訟，請求源昌公司返還2000萬元款項及利息。2014年12月26日，源昌公司提起反訴，請求確認源昌公司根據悅信公司出具的《承諾函》享有債權2000萬元，且源昌公司與悅信公司的債權債務已互相抵消。海口中院裁定對源昌公司的反訴不予受理。源昌公司向海南高院提起上訴，被駁回。2015年12月29日，海口中院判決悅信公司勝訴，源昌公司上訴至海南高院，2016年7月26日海南高院駁回上訴。

2015年4月22日，源昌公司向廈門市中級人民法院另行起訴，請求判令悅信公司違約，解除其對悅信公司的委托及《承諾函》，確認源昌公司對悅信公司享有3400萬元及違約金的債權，其中2000萬元用于等額抵消與悅信公司之間的金錢債權債務。該院受理后，悅信公司提出管轄權異議，被駁回，悅信公司上訴，福建高院裁定將本案移送海口中院審理。

二、“源昌公司訴悅信公司案”有關判決

（一）一審判決要旨

一是悅信公司是否為本案適格被告。海口市中院（2016）瓊01民初152號民事判決認為，洪某以悅信公司的名義出具《承諾函》，并明確承諾人在該函中的權利義務，系以法人名義從事經營活動，其行為后果應由法人承擔，對悅信公司提出悅信公司不是本案適格被告的辯解意見不予支持。

二是是否解除源昌公司對悅信公司的委托及《承諾函》。悅信公司未能提供充分的證據證明其已完成委托事務，也未于2006年2月18日前將全部委托費用全額退還源昌公司及侯某，已構成根本違約，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第94條第4項規定，對源昌公司據此主張解除委托及《承諾函》的訴訟請求予以支持。

三是源昌公司享有的債權及違約金數額。源昌公司提交的匯款說明及相關銀行匯款憑證只能證明其共向悅信公司支付1905萬元，悅信公司也僅認可1905萬元，《承諾函》中寫明的委托費用為2000萬元，故認定源昌公司對悅信公司享有2000萬元債權。違約金自源昌公司提起反訴之日起，按銀行同期貸款利率標準上浮30%計算。

四是源昌公司是否享有法定抵銷權。本案為委托合同糾紛，與悅信公司對源昌公司享有的借款債權不屬于同一法律關系，且悅信公司對源昌公司享有的借款債權已另案審理，故對法定抵銷的主張不作處理。

五是源昌公司的債權是否已超過訴訟時效。悅信公司就其對源昌公司享有2000萬元借款債權于2014年6月26日另案起訴后，源昌公司才知道其權利被侵害，故本案訴訟時效應從源昌公司收到該案起訴狀的時間計算，未超過法律規定的訴訟時效，對悅信公司取得時效抗辯權的辯解意見不予支持。

（二）二審判決要旨

源昌公司和悅信公司均不服海口市中院（2016）瓊01民初152號民事判決，上訴至海南省高級人民法院，經過審理，海南省高級人民法院做出了（2017）瓊民終2號民事判決，判決認為：

一是源昌公司的債權數額應如何認定。除了和一審法院相同的理由，源昌公司亦在（2012）閩民初字第1號案及（2014）海中法民二初字第64號案訴訟過程中向法院提交的證據目錄中表示，合計共支付給悅信公司2000萬元，故一審認定源昌公司享有2000萬元債權正確，予以維持。

二是雙方債務能否抵銷，源昌公司請求確認債權是否已超過訴訟時效。源昌公司沒有證據證明其曾在悅信公司起訴主張盈余分配前，向悅信公司發出債務抵銷通知，悅信公司也否認曾收到源昌公司的債務抵銷通知，且悅信公司對源昌公司的2000萬元債權在（2016）瓊民終154號民事判決之前是尚未確定的，源昌公司一直認為雙方債務己抵銷系其主觀認識，實際上并未抵銷。因此，對源昌公司關于雙方債務已經抵銷的主張，不予支持。

源昌公司自悅信公司逾期未返還2000萬元即2006年2月18日起就知道其權利被侵害，根據《民法通則》第135條的規定，本案訴訟時效應自2006年2月18日起算。一審判決認為源昌公司提起本案訴訟時未超過訴訟時效錯誤，予以糾正。

三是是否解除源昌公司對悅信公司的委托及《承諾函》。《承諾函》系悅信公司向源昌公司單方出具的函件，僅對悅信公司單方設定義務，悅信公司已以實際行為表明其不再履行承諾事項，源昌公司既未要求悅信公司退款，也未選擇其他方式處理，已經超過訴訟時效，解除委托及《承諾函》沒有依據，一審判決解除源昌公司對悅信公司《承諾函》不當，予以糾正。

（三）再審判決要旨

一是源昌公司的債權數額應如何認定。判決結果、理由同二審。

二是源昌公司請求確認債權是否已超過訴訟時效。判決結果、理由同二審。

三是源昌公司與悅信公司債務是否已經抵銷。關于抵銷權成立的問題。就《合同法》第99條規定的“雙方債務均已到期”的積極條件而言，只要雙方債務各自從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，存在重合的部分，即雙方債務曾經同時處于履行期屆滿且訴訟時效未屆滿的狀態，即滿足了該條件。即使此后行使抵銷權之時主動債權已經超過訴訟時效，亦不影響該條件的成立。至于被動債權的訴訟時效問題則無需考察，因為主動債權人主張抵銷即代表已經放棄對被動債權的時效抗辯權。本案中，源昌公司債權2006年2月18日履行期屆至，2008年2月17日訴訟時效屆滿，悅信公司債權2005年1月18日后可隨時要求源昌公司履行，因此存在重合部分，滿足“雙方債務均已到期”的積極條件。

就《合同法》規定的“依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷”的消極條件而言，本案雙方當事人因委托合同和借款合同互負金錢債務，雙方債務并非依據法律規定或者按照合同性質不得抵銷之債務。

滿足以上構成要件，法定抵銷權已經成立。

關于抵銷權行使的問題。通知系法定抵銷權的行使方式，通知到達對方后無需對方同意即可發生抵銷的法律后果，但是通知與否，并不影響抵銷權的成立。又因為抵銷權是形成權，不受訴訟時效約束，我國《合同法》亦未對其設置除斥期間，所以抵銷權只要曾經成立便一直存在，直到一方發出抵銷通知時發生效力，且判決中默認該效力溯及至抵銷權成立之時。本案中，源昌公司在（2012）閩民初字第1號案中發出抵銷通知之時，抵銷效力即已發生。原審判決認為源昌公司債權超過訴訟時效不能抵銷錯誤，予以糾正。

三、對“源昌公司訴悅信公司案”的評析

（一）相關概念與說明

《合同法》第99、100條分別規定了債務的法定抵銷與約定抵銷，法定抵銷是指兩人互負給付種類相同的債務且債務均已屆清償期，一方主張以自己的債權與對方的債權按對等數額消滅的單方意思表示。法定抵銷權是一種形成權，即依照權利人單方意思表示就可以使民事法律關系發生變化的權利。“源昌公司訴悅信公司案”涉及的問題為法定抵銷，本文如無特別說明，所稱抵銷也均指法定抵銷。一般認為，法定抵銷的構成要件包括三個積極要件和一個消極要件：其一，雙方當事人互相負有合法有效的債務關系;其二，雙方債務的標的物種類、品質相同;其三，雙方債務均屆清償期;其四，并非因法律規定、當事人約定、合同性質不得抵銷之債。

本案還涉及訴訟時效制度，我國的訴訟時效制度由《民法總則》（本案判決時適用《民法通則》）進行一般規定，是指民事權利受到侵害的權利人在法定時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，債務人獲得訴訟時效抗辯權的制度。時效抗辯權針對的是權利人的請求權，經過時效的債務在權利屬性上屬于自然債務，不能受到法律強制力之保護。

（二）有關問題的提出

《合同法》第99條規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

該條文即是《合同法》中關于法定抵銷問題的唯一規定，但是該條文有兩處疏漏——沒有明確抵銷的法律效力以及沒有闡釋“互負到期債務”的具體判斷標準。由此導致了學理上及實踐中的一些爭議，引發本案中值得反思的兩個主要問題：第一，超過訴訟時效期間的債權在對方提出時效抗辯的情況下，能否作為主動債權而主張抵銷;第二，“互負到期債務”的具體判斷標準是什么，被動債權是否需要到期。在法定抵銷的問題上如何填補法律空白、統一法律適用，具有重要的意義。

（三）比較法考察

考察其他國家法定抵銷的法律規定，明確其他國家法定抵銷的效力，有助于解決以上問題，為我國司法實踐提供借鑒。統觀各國的法定抵銷制度，主要包含三種類型，即完全實質主義、折中主義與完全形式主義。

一是完全實質主義。完全實質主義又被稱為當然抵銷主義、自動抵銷主義，是指抵銷效力的發生無須經過任何法定形式（如通知、裁判），只要滿足法定條件即自動發生效力，所以生效時間即是債權最初得為抵銷、滿足法定構成要件之時，又稱為抵銷適狀之時，完全實質主義不涉及溯及力的問題。

這一理論之下的抵銷其實更接近于一種客觀的法律事實，而不是法律行為，“抵銷權”的概念也不復存在，因為抵銷與否并不能由當事人自由決定。然而，完全實質主義在實踐操作中往往容易遇到阻礙，當事人不知債務已經抵銷或誤以為債務已經抵銷的情況難以避免，權利的應然狀態與實然狀態容易發生脫節，影響交易秩序，最終往往還是要通過訴訟的途徑主張抵銷。目前采取此種立法模式的國家有法國、西班牙等。《法國民法典》第1290條規定“債務抵銷得依法律之效力當然發生，即使債務人不知，亦同。兩宗債務自其引始同時存在起即在各自的同等數額范圍內相凈消滅之。”

二是折中主義。折中主義又被稱為抵銷溯及力主義，是指抵銷生效必須以對方當事人提出主張為前提條件，且抵銷的效力溯及到抵銷適狀之時，而不是主張抵銷之時。由此帶來的具體法律效果包括：自抵銷適狀之時起雙方債權與從權利在抵銷范圍內消滅，債務人不再承擔遲延履行責任，不再計算利息、違約金、損害賠償金等，如果已經履行可以依不當得利請求對方返還。

這一理論之下的抵銷是一種要式法律行為，可以視為當事人對自己抵銷權的處分。目前采取此種立法模式的國家主要有德國、希臘、荷蘭、意大利等。《德國民法典》第388條規定“抵銷以對另一方的意思表示為之”，第390條第2款規定“時效消滅的債權，在可用其抵銷另一項債權時時效尚未消滅的，時效消滅不排除抵銷權。”

三是完全形式主義。完全形式主義是指抵銷的產生必須以對方當事人提出主張為前提條件，且抵銷的效力自主張之后發生，不具有溯及力。這一理論同樣賦予抵銷要式法律行為的位置，是當事人對自己權利的處分，與折中主義的區別僅在于抵銷生效的時間點是主張之后還是適狀之時，即抵銷是否具有溯及力這一問題。目前采取此種立法模式的國家主要有英國、丹麥、瑞典等。

（四）訴訟時效屆滿的債權能否作為主動債權主張抵銷

訴訟時效屆滿的債權在相對人主張時效抗辯權的情況下能否作為主動債權主張抵銷，這是再審判決中論證的核心問題，本案再審法院對此問題持肯定態度，認為只要雙方債務各自從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，存在重合的部分，則可以抵銷，之后不受訴訟時效的影響。理論界持此種觀點的學者也不在少數，筆者綜合本案判決和相關學者研究，將對此問題持肯定態度的主要原因概括如下：

在權利性質方面：其一，訴訟時效屆滿只是剝奪當事人的勝訴權，當事人仍然享有實體權利，并未剝奪當事人的起訴權、受領權以及抵銷權;其二，抵銷權是形成權，不受訴訟時效約束，且法律未對抵銷權設置除斥期間。

在制度功能方面：其一，便利節約功能，允許抵銷能夠使債的關系消滅，當事人雙方不必再親自履行債務，簡化清償過程;其二，公平功能，當事人往往因為合理期待債務已經抵銷而未及時主張權利，應當保護當事人的合理期待。

筆者嘗試對以上觀點進行反駁，并提出“允許超過時效債權主張抵銷”的其他負面影響。

一是權利性質。時效抗辯僅剝奪勝訴權，不剝奪實體權利。債權的基本權能包括請求權、受領權、起訴權、勝訴權等，只有在特定條件下才包括抵銷權。然而，這些基本權能彼此聯系、無法分割，在法律規定并不清晰的情況下，不能由時效剝奪勝訴權就反推出對其他權能毫無影響。訴訟時效屆滿所帶來的效果與其說是無法勝訴，不如說是阻止債權的順利行使，因為無法勝訴往往同時意味著請求權、受領權都不能實現，所以也不能得出抵銷權就能實現的結論。

形成權不受時效約束。形成權是指依照權利人單方意思表示就可以使民事法律關系發生變化的權利，抵銷權屬于形成權，訴訟時效只約束請求權，《合同法》也未對抵銷權規定除斥期間。按此邏輯，抵銷權一旦滿足法定要件成立后，就會永遠存續，當事人主張抵銷的時間也可以無限拖延，這具有明顯的不合理性。

筆者認為，抵銷權雖然不受訴訟時效約束，但是抵銷權賴以成立的基礎即債權受到訴訟時效限制，如果債權已過時效，不可被實現，抵銷權也不能成立。正因為抵銷權為形成權，其并不充分尊重當事人的意思自治，所以理應比債權請求權的行使附加更多限制條件。我國《合同法》中“到期債務”“債務的標的物種類、品質相同”等規定也體現了這一點。通過目的解釋和擴大解釋，可以合理認為“債務是確定的、可履行的”是抵銷權的成立要件之一，而被時效抗辯的債權所對應的債務顯然不滿足這一點，因此抵銷權不能成立，也無謂訴訟時效和除斥期間的問題。

二是制度功能。具體包括：便利節約功能。筆者認為，在當事人履行成本方面，已經超過訴訟時效的主動債權，不論允許或不允許其進行抵銷，債務人都不必再親自履行債務，且抵銷適狀之后當事人如果履行了債務、利息、遲延損害賠償金等，還需要依不當得利主張對方返還，所以，不能簡單認為抵銷可以節約當事人的履行成本。在法院司法成本方面，抵銷需要審核債務的種類、到期時間、合同性質等方面是否符合法定構成要件，做出判決;而在不允許抵銷的情況下，法院則不必審查抵銷的構成要件，做出判決較為容易，甚至當事人會更傾向于不起訴，而選擇協商解決，因此節約了司法成本，簡化了司法程序。

公平功能。實踐中，當事人往往因為合理期待債務已經抵銷而未及時主張權利，看似應當諒解。但是，抵銷只需單方發出通知即可生效，如果當事人只是主觀認為已經抵銷，但從未將自己的意思表示通知債權人，這種期待未免不夠合理。況且，如果為了保護當事人的期待就為訴訟時效制度創設例外、損害債務人的時效利益，不加區分地將訴訟時效期間屆滿的債權與未屆訴訟時效期間的債權同等視之，未免因小失大，鼓勵了當事人怠于行使權利的行為。因此，應當遵循時效制度，在立法中否定該種情況下抵銷的效力，引導當事人及時行使權利，發揮法的指引作用。

除了當事人雙方之間的利益，還有其他債權人利益需要平衡，由于抵銷的效果類似于優先受償，抵銷之后“躺在權利上睡覺的人”不僅得到保護，而且比其他沒有超過訴訟時效的債權人更優先進行了保護，這對其他債權人無疑是不公平的。

侵害債務人的自愿。訴訟時效屆滿的債權為自然債權，不能得到法院強制執行力的保護，不過《民法通則》第138條規定：時效屆滿債權的權利人仍享有受領權，接受履行不為不當得利。可見，債權人實現自然債權的唯一合法路徑是債務人自愿履行義務，自愿放棄時效利益。抵銷權實際上是債務履行的一種特殊方式，雖然抵銷權作為形成權不同于請求權，但是對自然債權而言，這兩者并無區別。問由于抵銷只需單方通知、無需對方同意即可發生效力，因此對被抵銷的一方具有強制性，侵害了債務人的自愿。

損害交易秩序。由于抵銷缺乏公示手段和外部特征，容易造成權利外觀與真實狀態的脫節現象，即使當事人作為交易一方所保證的財產已經因抵銷而減少，第三人也無從判斷，不利于交易秩序的穩定。此外，當事人雙方也容易對是否抵銷產生分歧，不能正確判斷是否符合法定構成要件，如果抵銷適狀之后當事人又履行債務、利息等，還需要依不當得利主張對方返還，損害法律關系的確定性。如果法律規定時效屆滿的債權不得主張抵銷，便能督促當事人及時行權、確認抵銷的效力，并通過判決的方式讓外界知曉，有利于維護交易秩序。

三是與其他制度的矛盾。優先受償制度。一般認為，債權的優先性必須基于法律的專門規定和特定的價值衡量，比如我國企業破產法中規定的勞動報酬債權，這是基于保護勞動、維護社會公益的考慮;再比如我國物權法和擔保法中規定的有擔保的債權，這是對當事人意思自治的尊重。而抵銷情形的產生是由于雙方當事人互負債務，在沒有擔保等法律特別規定的情況下，其本質與普通債權無異，并無額外需要保護的法益，無須說在主動債權已經經過訴訟時效的情況下，更不應當具有優先性。否則，將導致對于所有訴訟時效期間屆滿的債權而言，有相對債權的在其實現上優于無相對債權的，這無異于在現有法律規定之外賦予了相對債權一種特權，實際已經超越了現有優先受償制度的框架，有悖于優先受償制度的立法初衷。

債權請求權。債權請求權是抵銷權賴以成立的基礎，前者為一般，后者為特殊，因此適用于前者的規定在法律無特別規定的情況下應當適用于后者，并且后者應當受到更多條件的限制。債權請求權無疑受到訴訟時效的約束，而在此基礎上產生的抵銷權反而不受時效限制，使兩種制度無法銜接、產生矛盾。

訴訟時效制度。訴訟時效制度可以督促權力行使，防止證據滅失，實現社會和經濟均衡發展，但要實現以上價值，必須一定程度犧牲權利人的實體權利，這是一種立法在效率和實體權利中的取舍。對于經過時效的債權，起訴請求對方履行必然會被法院駁回，而僅僅因為互負債務情形的存在即賦予個別債權以抵銷的效用，這顯然有違訴訟時效的立法初衷。按照本案判決中的理論，抵銷權不受時效約束，又未有除斥期間的規定，邏輯上只要曾經得為抵銷便永遠得為抵銷，債權人可以無限拖延主張抵銷，這顯然架空了訴訟時效制度，有違訴訟時效的立法價值選擇。

（五）債務到期的具體標準

我國《合同法》并沒有規定法定抵銷時“互負到期債務”的具體認定標準。“源昌公司訴悅信公司案”再審判決給出了較為明確的標準，即雙方債務均已屆至履行期，且雙方債務各自從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，存在重合的部分，既滿足該條件。對此，筆者認為：只需要主動債權到期即可，被動債權是否屆至履行期、是否超過訴訟時效均不必限制。其理由在于，當事人的期限利益以及時效利益可以由當事人自主處分，既然主動債權人已經主張抵銷，說明其不打算在期限內繼續履行債務或提起時效抗辯，視為其放棄了期限利益和時效利益，因此也沒有必要對被動債權是否到期、是否超過時效加以限制，體現了對當事人權利處分的尊重。

四、結語

本文對法定抵銷制度進行了初步分析，認為超過訴訟時效期間的債權在對方主張時效抗辯權的情況下不能作為主動債權而主張抵銷。理由在于，在權利性質方面，債權的權能不可分割，抵銷權賴以成立的債權受時效約束;在功能方面，抵銷權不能實現節約、公平的功能，反而侵害債務人自愿、損害交易秩序;在制度銜接上，與優先受償、債權請求權、時效制度矛盾。此外，法定抵銷只需主動債權到期，被動債權無需到期。

現有的法定抵銷相關立法有所疏漏，筆者認為可以采納抵銷主張與抵銷效力統一的立場，即完全形式主義，明確抵銷的法律效力自主張之后發生，不具有溯及力，并且將“互負到期債務”的構成要件改為“主動債權到期”，以此統一司法實踐中的法律適用問題，順應國際先進立法趨勢。

作者簡介：鞏軒竹（1999-），女，漢族，山西長治人，單位為北京交通大學，研究方向為法學。

（責任編輯：朱希良）