法律全球化趨勢下的法律移植

【摘 要】 本文從法律移植概念入手，進而討論對法律移植的評價標準和注意事項，并通過分析當今法律全球化的發展趨勢及表現特征，探討如何在法律全球化的背景下進行中國化的法律移植。

【關鍵詞】 法律全球化 法律移植 法律競爭

一、法律移植概述

法律并不總和社會相適應，有的法律可能是希望達成的或應該達成的期待的社會、政治、經濟變革的索引，更有的法律直接構成了它所需要適應的“社會背景”本身，那么這就為法律移植提供了可能。所謂法律移植，就是通過吸納其他國家的法律制度，為本國所用。法律移植的范圍，一是其他國家的法律制度，二是國際通行的慣例和法規。

真正的法律移植不僅僅是表面的法律規則移植，更是法律規則的內在涵義的移植，這里所講的“涵義”包含了某種特定社會文化背景下的立法主旨，所以此種差異是非常不容易做到完全遷移的。法律移植并不需要所謂“精確”，重要的是要達到意圖或者預期的意圖。比如在近代中國法學家移植法國法時，選擇的是在法國本國處于邊緣化地位的學說，留法的中國法學家們作為法國法的旁觀者，認識到了法國當時主流的立法至上理論極端理想化的狂熱以及與實踐理性的脫節，選擇了一種適合中國的法學理論，同時采用了“新瓶裝舊酒”的策略，通過改造理論適應本土環境。

那如何界定法律移植的成功呢，現代法律制度被引進，單技術上的所謂“成功”也許并不一定永遠是好的，比如日本在移植外國法的時候，專門從法德聘請了學者完成法律起草工作，但由于不了解國情，開始的草案都成了廢案。“法學移植，必須以法學理論的移植為先導。如果沒有深入的理論研究做先導，法律的移植不可能成功。”通過現代法律制度被引進到日本的例子，由于沒有系統的法學理論為先導，引進新的法律規則既能夠帶來穩定也可能擾亂了既存的規范實踐，這也是日本之所以因為遷入的法律而產生“不真實感”的原因。

二、法律全球化

隨著世界各國交流的日益廣泛和經濟全球化進程的進一步加快，法律全球化亦成為當今法律發展的一大趨勢。所謂法律全球化，就是相關的國家和地區，基于相同的國際法利益或近似的文化傳統來制定或修改法律，它既是經濟全球化的結果又是經濟全球化的保障。

在法律全球化進程中，不同國家以及特定地域的法律既獨立又競爭，體現出法律多元主義的特征。主權國家為刺激本國經濟活動，更大程度的吸引商業者，而在法律制度方面展開“競爭”，既體現在有的國家通過放松管制以吸引資本，又表現在不同國家通過完善立法、司法和執法等以構建現代化的法律體系。在這個過程中，法律就好比商品，伴隨著全球化的進程，法律市場也轉向需求主導，市場經濟的發展沖破了國界的限制，各國絞盡腦汁通過修改立法、完善制度、透明執法等方式吸引著跨國資本。跨國資本的大量介入，會給該國的法律體系帶來新的挑戰和沖擊。針對這種沖擊和挑戰，主權國家往往采取變革本國傳統經濟法律模式的方式，為跨國資本的準入提供保障，也利于本國經濟的健康發展。

三、法律全球化背景下的法律移植

在法律全球化的大趨勢下，當今中國作為法律遷移最大的試驗田，應當格外注重法律遷移的研究和效果，尤其是在一個國家對自身的法律缺乏自信的時候，往往傾向于盲目效仿，但是不同類型的社會變遷都具有其獨特性，重復有時并不是捷徑，反而容易禁錮發展的腳步、影響遷移的效果。大部分法律被強加或引入，都是社會中某些群體或者精英在試圖使用法律來實現變革的目的，用引進的法律去重塑現存的制度環境。所以并不是法律在適應環境，而是環境在適應法律，法律遷移更像是一種工具和媒介，人們希望通過把社會變得更像借鑒的法律所源自的社會，那么法律便可能成為解決目前問題的方式。

法律移植是一項長期、復雜的任務，在全球化進程中更要注重選擇適合國情的、時代的法律理論和制度為我所用，只有把外來的法律規則和運行方式真正的“中國化”，才能使其適應社會的需要，在法律全球化的沖擊中推動法制現代化的發展。

【參考文獻】

[1] 申政武：《日本對外國法的移植及其對我國的啟示》，《中國法學》，1993年第5期。

[1] 何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學》，2002年第6期。

[1] 張德美：《淺論法律移植的方式》，《比較法研究》，2000年第3期。

作者簡介：劉紅宇，女，1990年生，漢，現就職于國網國際發展有限公司法律事務部。

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