排除犯罪事由的證明責任探討

【摘 要】 刑事證明責任及證明責任的分配作為刑事訴訟中的一項基本制度，在我國訴訟法中起著重要的作用。證明責任分配的確立不僅能清晰界定查明案件事實的證明主體，明確訴訟各方職責，進一步履行訴訟職能;同時也能促進法院在審查證據的全面性、定罪量刑的公正性、保障公民權利的合法性上發揮應有的價值和意義，可惜我國法律中對刑事證明責任制度缺乏明確的規定 ，學者們的觀點也存在較大的分歧 ，這一不明確的狀態一方面給司法實踐造成了困難。本文以麗江女子“水果刀反殺案”改判一案為切入點，著重分析我國對刑事證明責任分配的現狀及借鑒兩大法系對排除犯罪性事由證明責任的分配問題，筆者認為犯罪嫌疑人、被告人要對排除犯罪性事由（正當防衛等事實）承擔推進責任，法院應對此事實是否存在爭點進行判斷，若爭點形成，則應啟動對正當防衛事實的法庭調查;一旦進入法庭調查，控方對排除犯罪性事由承擔結果責任。這也與人權保障及訴訟經濟便宜原則相契合。

【關鍵詞】 證明責任 證明責任分配 排除犯罪性事由 推進責任 結果責任

一、案情簡介

冷蘭的丈夫劉某平與曾某利有婚外情，為此，夫婦間發生過糾紛。案發當日的2006年6月23日晚，曾某利在她的租屋內，與劉某平發生爭執。隨后，曾某利多次給冷蘭打電話，進行挑釁，并要求冷蘭“過來領人”。接到電話時，冷蘭正在削水果。她順手把水果刀帶上，開車前往曾某利的租屋。當晚22時40分許，冷蘭和曾某利見了面，隨后發生了爭吵。爭吵中，曾某利跑進廚房，拿了一把菜刀出來，在冷蘭面前晃動菜刀，冷蘭立即拿出水果刀，與曾某利對峙，并撕打了起來。后曾某利再次跑回廚房，雙方停止了撕打。曾某利再次出來時，冷蘭和劉某平發現，曾某利的腹部已被水果刀刺傷。

2006年12月5日，永勝縣人民法院（原審法院）作出判決：認為冷蘭構成故意傷害致人死亡，但冷蘭在受到他人持刀威脅的情況下，用自身攜帶的水果刀相對抗，屬于正當防衛，但是其防衛行為超過了必要限度，造成了對方死亡的重大損失，應認定為防衛過當。結合積極賠償損失、受害人重大過錯、偶犯等情節，以故意傷害罪判處有期徒刑三年，緩刑五年。2019年11月11日，麗江市人民檢察院提出抗訴，認為原審判決認定防衛過當的證據之間存在矛盾、無法排除合理懷疑，因此認定冷蘭的行為構成防衛過當的基本事實不清，證據不足。2020年4月15日，華坪縣人民法院再審作出改判，認為防衛過當的事實不清，不能成立。否定防衛過當的情節，以故意傷害罪，將原來的緩刑判決改為有期徒刑7年。目前，冷蘭堅稱自己為正當防衛，并提出上訴。

二、我國刑事證明責任及證明責任分配的概念與現狀

現代法治國家下，刑事訴訟事關公民生命、健康、財產等基本權利的保障，刑事證明責任分配的清晰厘定更是刑事司法活動中不可或缺的重要一環。正如美國著名學者伯納德·施瓦茨所言：“在實際訴訟中，證明責任問題的實際重要性甚至比大多數律師認識到的還要大。確定證明責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題。”下文將對證明責任及證明責任分配的概念進行界定，以更好梳理我國刑事證明責任及證明責任分配的相關問題。

（一）證明責任及證明責任分配的概念厘清

證明責任是指在刑事審判過程中，訴訟參加人包括控辯雙方提出證據證明自己主張成立的責任以及沒有提出證據或者提出的證據沒有達到法定證明標準而承擔不利后果的責任。而證明責任分配是融入了刑事實體法、刑事訴訟法及立法者、司法者對刑事政策的考量等多重因素的產物，它不僅反映出不同訴訟模式下的價值取向、立法者的立法目的追求，而且直接指導和影響著刑事司法實踐。

一般認為，英美法中的的證明責任包括舉證責任（提出證據的責任）和說服責任，大陸法系證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任 （形式上的證明責任）是指即當事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險而向法院提出證據，證明其主張的行為責任;客觀證明責任 （實質上的證明責任），是指提出的證據未達到法定證明標準，事實處于真偽不明狀態或者未提供證據時，應由主張方承擔不利訴訟后果的結果責任。在我國，證明責任應該包括推進責任和結果責任：其中推進責任也叫主觀證明責任（形式上的證明責任），相當于英美法的“提出證據責任”;結果責任，也叫客觀證明責任（實質上的證明責任），即事實真偽不明時遭受不利裁判的責任，相當于英美法的“說服責任”。考慮到語言表達的通俗易懂性，我們主張采用推進責任和結果責任，而不采用主觀責任和客觀責任的表述。

刑事證明責任的分配，是指證明被告人有罪、無罪或其他與犯罪有關的特定事項的責任在有關機關和個人之間如何分配的問題。刑事證明責任的分配包括實體上的刑事證明責任的分配和程序上的刑事證明責任的分配。

（二）我國刑事訴訟法對證明責任分配的現狀

刑事證明責任的分配包括實體上和程序上兩方面。本文主要探討實體層面。根據《刑事訴訟法》規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”。同時根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第61條第2款：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。人民檢察院在提起公訴指控犯罪時，應當提出確實、充分的證據，并運用證據加以證明。”由此可知，檢察機關在公訴案件中要承擔法定證明職責，并且要符合法定的證明標準：犯罪事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑。若沒有成功履行證明職責，則應該承擔不利于國家專門機關的法律后果。由此明確了犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責任由控訴一方承擔。

以此可知，無論是公訴案件還是自訴案件，刑訴法想要明確區分的是因案件類型不同進而承擔被告人有罪的舉證責任主體不同，但舉證責任的對象仍然界定在“被告人有罪”這一大的前提下。而無論是理論還是司法實務中，在考慮被告人是否夠罪的情形時，除存在基本的犯罪構成要件事實外，往往還存在著諸如“正當防衛”等阻卻違法事由，精神病等阻卻責任事由，被告獨知的事實，不在現場等事由。此類排除犯罪性事由，正好處于公訴事實與辯護事由之間的模糊地帶，法律對此并未清晰規制。因此，當被告人有正當防衛等排除犯罪性事由等情節時，辯方往往以“無罪推定”或“控方承擔證明責任”等刑事訴訟原理來主張證明責任由控方承擔，若沒有成功承擔證明職責，或證明標準達不到“犯罪事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑”的高度，則應當承擔不利于國家專門機關的法律后果，即要么無罪，要么罪輕;而與辯方相對抗的控方則認為：認定正當防衛等排除犯罪性事由應由辯方承擔，若提出證據存在矛盾，無法排除合理懷疑，則承擔不利后果。由于法官的自由裁量空間過大，證明責任的分配規則運用的也相對混亂，在審判中不乏對“辯方應承擔出罪證明的舉證義務“”這一觀點的支持，如最近在討論的麗江女子水果刀“反殺案”再審改判判決書表示為：“冷蘭是否是在曾某利進去廚房拿著菜刀沖向自己時用水果刀刺傷對方，證據未達到確實、充分的證明標準，對防衛過當的認定不具有唯一性和排他性，證據之間存在矛盾，無法排除合理懷疑。其行為不構成正方防衛、防衛過當”。

不僅實務界，理論界對排除犯罪性事由的證明責任也是論爭焦點。許多觀點都主張犯罪論應當成為刑事證明論的出發點，我國傳統的犯罪構成具有根本的缺陷，應當引入德日三階層犯罪論體系以指導刑事證明責任的分配。 還有許多觀點主張借鑒英美的分配模式，區分提出證據的責任和說服責任，由被告人對排除犯罪性事由等部分事實承擔提出證據的責任或說服責任。以下我們看兩大法系排除犯罪性事由如何做證明責任的分配。

三、兩大法系排除犯罪性事由的證明責任分配

（一）大陸法系排除犯罪性事由證明責任的分配方案

大陸法系對此有兩種學說：控方全部承擔說和控方附條件承擔說。兩種學說最大不同在于雖然都承認構成要件事實由控方承擔證明責任，但是對于違法阻卻、責任阻卻的事實的證明責任分配存在分歧。控方全部承擔說認為除了構成要件事實，阻卻違法和責任的事實也一律由控方承擔證明責任，不承認被告人承擔證明責任的情況，一切疑點利益歸于被告。作為一種陳舊的學說，目前支持者寥寥，該說最大的問題在于完全脫離實際。正如小野清一郎所說：“如此不加分配，只以一方有舉證責任，實在不過是沒有什么實際效益的概念。”國內也有學者對此學說持懷疑觀點：“這種誤解看似對被告人有利，但實際上并未給被告人帶來任何實質利益。因為這種被告人幾乎不承擔任何證明責任的理論設想，完全不具有可操作性。”控方附條件承擔說原則上承認控方對違法和有責的事實承擔證明責任，但是對于違法阻卻、責任阻卻事由的存在可能，被告人“必須提出能夠使法官大體上得到心證程度的主張”。此種分配方案雖然兼顧刑事司法實際，降低了控方對排除犯罪性事由承擔證明責任的頻率，但是由于在大陸法系的庭審模式下，被告人承擔主張責任沒有獨立的程序意義，在調查過程中，法官的調查權、檢察官的客觀性義務與被告人的主張責任交叉重合，淹沒了主張責任的獨立價值。這也是附條件說存在改進空間的地方。

（二）英美法系排除犯罪性事由證明責任的分配方案

在英美法系，原則上由控方對犯罪成立要件承擔說服責任，辯方對積極辯護事由承擔說服責任，但又存在很多例外情形。例如美國的許多州，就要求控方承擔正當防衛事實的說服責任;對于精神失常的說服責任，也有一些州要求控方承擔。在英國，辯方承擔正當防衛和責任能力減弱的說服責任，其他辯護事由的說服責任由控方承擔。這些都表明了一個變化趨勢，“辯方對積極辯護事由一概承擔說服責任的傳統已經松動，許多歷史上的辯護事由開始由控方承擔說服責任。”這一變化，一方面是基于刑事證明的去私權化，另一方面隨著英美無罪推定原則的確立，刑事責任的特殊性開始逐漸被認識，具有刑事訴訟特色的證明責任分配規則隨之產生。刑事程序并不著眼于糾紛解決，而是著眼于政府是否能公正地剝奪個人自由。

通過以上兩大法系對排除犯罪性事由證明責任的分配方案分析可知，大陸法系的控方全體承擔說基本被拋棄，英美法系的辯方承擔說面臨正當性的質疑。與之相對應的，在德國和英美，都出現了就與罪責相關的所有事項，都要求控方就所有剩余的疑點承擔證明責任的趨勢。也就是說，一方面無罪推定原則作為公認的刑事司法準則，其要求控方對公訴事實承擔證明責任;另一方面，基于對法益保護原則的平衡，各國刑事司法多少都存在著對無罪推定原則的緩和或偏離。英美法系的被告人需要以優勢證明的標準證明某些積極抗辯事由，大陸法也承認證據材料是否通常由被告人所掌握，很多時候就是關于是否允許證明責任轉換的考慮要素。

四、借鑒兩大法系共通的證明責任分配方案

基于前述分析，我們認為排除犯罪性事由的說服責任（結果責任）只能由控方承擔，不能由被告人承擔，被告人承擔對排除犯罪性事由存在爭點的主張責任（推進責任），且有必要明確爭點存在的標準。

（一）根據我國刑事訴訟法理念及現行法律規定，排除犯罪性事由的說服責任（結果責任）只能由控方承擔。首先，《刑事訴訟法》第52條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。” 由此可知，偵查人員、檢察人員甚至是法院不僅要調查清楚，收集有罪的證據，同時還要有義務承擔無罪、罪輕的核查。其次，根據人權保障原則，排除犯罪性事由關乎實體罪責，在沒有明確法律規定的情況下，要著重從“保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利出發”，以此更沒有理由讓被告人承擔結果責任;再次，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條第二款規定： “證明被告人已滿十四周歲、十六周歲的證據不足的，應當認定被告人不滿十四周歲、十六周歲。”這也直接表明關于刑事責任年齡的事實由控方承擔證明責任。

（二）根據訴訟便利經濟原則，說服責任（結果責任）能由控方承擔，主張責任（推進責任）由被告方承擔。訴訟便利原則是指根據經驗法則判斷在某種刑事案件中一般由何方當事人舉證更為便利。刑事訴訟過程是國家主動追究犯罪，實現國家刑罰權的活動。除了一部分侵犯公民個人權利的輕罪案件交由被害人提起自訴外，絕大多數案件由檢察機關代表國家進行追訴，行使公訴權。由于控方代表國家，掌握著強大的國家機器，擁有巨大的人力、物力、財力，且其人員深諳法律，而被告人作為被追訴的對象，可能被采取強制措施以限制人身自由，他既沒有強制收集證據的權力，也沒有收集證據的現實能力。可知由控方調查取證并承擔說服責任（結果責任）符合訴訟便利和經濟的原則;與此同時，對于推進責任，由于被告人的責任阻卻事實（精神病等）或違法阻卻事實（正當防衛等）的細節只有被告方罪清楚，其承擔推進責任也是為了更快查明案件事實，更利于自身權利的保障。

五、排除犯罪性事由證明責任分配的適用：以麗江女子水果刀“反殺案”為例

由上述分析，根據排除犯罪性事由的證明責任分配規則，本案的分析思路是：第一，被告人冷蘭對于正當防衛的事實承擔主張責任（推進責任），其只需自由證明正當防衛的事實可能為真，例如大致說明防衛具狀，包括防衛時間、防衛起因等;防衛的行為，包括侵害發生時雙方的位置，侵害人所使用的工具等;防衛意圖等;第二，法院應對正當防衛的事實是否存在爭點進行判斷，即能否形成該事實存在疑點的心證，如考慮冷蘭與曾某利之間的力量對比、人數多寡，雙方日常行為關系，施暴工具是否為現場勘驗筆錄所記載等等。若冷蘭的主張和事實明顯矛盾，則認為爭點沒有形成，可不予采納并在庭審筆錄和裁判文書中明確記載。若爭點形成，則應啟動對正當防衛事實的法庭調查;第三，一旦進入法庭調查，控方應負擔正當防衛事實不存在的證明責任。在查清事實的情況下，法院可以直接適用法律，根據實體法規定判斷正當防衛是否成立。而在事實不清的情況下，法院就應當根據證明責任分配規則裁判，控方的證明達到“事實清楚，證據確實、充分”的程度，就應當認定正當防衛的事實不存在，并在裁判文書中明確。經調查仍不能排除正當防衛的事實可能存在，根據我國《刑事訴訟法》的有關規定，法院就應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的判決。

雖然排除犯罪性事由的證明責任分配規則，在理論和實務中都是難點，但其明確的界定不僅可以區分事實認定和法律適用，還能大大提高裁判的公正性和社會認同感。我們希望能以本案為契機，有效推動我國司法實務中對于正當防衛等排除犯罪事由的裁判規則的相對統一，以更有效增強司法公信力，使得人民群眾在每一個案件中感受到公平正義！

【參考文獻】

[1] 紅星新聞：《麗江女子“反殺案”改判：不屬防衛過當，由緩刑改判7年，https：//news.sina.cn/sh/2020-04-30/detail-iirczymi9295815.d.html？vt=4&wm=4002%E9%97%82ampD%E9%97%82%E5%82%9A%E5%80%B7%E9%90%92%EF%B8%BE%E7%AC%9B%E5%9B%A8%E5%84%93&vt1，2020年5月4日訪問。

[2] [美伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986 年版，第 321頁。

[3] 參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第六版），北京大學出版社，高等教育出版社，第179頁。

[4] 參見付奇藝：《刑事證明責任分配問題的探析》，載《九江學院學報》，2013年第2期。

[5] 詳見2018年《刑事訴訟法》第51條。

[6] 紅星新聞：《麗江女子“反殺案”改判：不屬防衛過當，由緩刑改判7年，https：//news.sina.cn/sh/2020-04-30/detail-iirczymi9295815.d.html？vt=4&wm=4002%E9%97%82ampD%E9%97%82%E5%82%9A%E5%80%B7%E9%90%92%EF%B8%BE%E7%AC%9B%E5%9B%A8%E5%84%93&vt1，2020年5月4日訪問。

[7] 參見孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責任分配》，《法學家》2010 年第 6 期;杜宇：《犯罪構成與刑事訴訟之證明》，《環球法律評論》2012 年第 1 期。

[8] 參見汪海燕、范培根：《論刑事證明標準的層次性—— — 從證明責任角度的思考》，《政法論壇》2001 年第 5 期;賴早興：《刑事證明責任分配與犯罪構成要件》，《刑法論叢》第 35 卷，法律出版社 2013 年版，第 206 頁;許樂：《“幽靈抗辯”與我國刑事證明責任分配制度之完善》，《西北大學學報》（哲學社會科學版）2013 年第 4 期。

[9] [日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社 2004 年 1 版，第 244 頁。

[10] 參見孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責任分配》，《法學家》2010 年第 6 期.

[11] 同前注11，小野清一郎書，第 245 頁。

[12] C.M.V. Clarkson， H.M. Keating， S.R. Cunningham， Clarkson and Keating Criminal Law： Text and Materials， ThomsonReuters， p.273， 2010.

[13] Wayne R. LaFave， Criminal Law， West Publishing Co.， p.451， 2010.

[14] George P. Fletcher， Two Kinds of Legal Rules： A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases， 77 Yale L.J. 880，1968.

[15] 參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社 2008 年版，第 384-389 頁。

[16] George P. Fletcher， Two Kinds of Legal Rules： A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases， 77 Yale L.J. 880（1968）。

[17] [日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法學教室》2003 年第 1 期。

[18] 參見張薇薇，《排除犯罪性事由的證明責任研究》，載《政治與法律》2014年第8期。

作者簡介：李明真（1993—），女，漢族，河南省鄭州市新密市，北京市京都律師事務所實習律師，西北政法大學碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。