侵犯商業秘密犯罪中的損失數額如何認定

關鍵詞 侵犯商業秘密罪 侵權損失數額 研發成本

作者簡介：李慧，北京市海淀區人民檢察院第二檢察部。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.018

一、基本案情

被告人許某某原系北京福星曉程電子科技股份有限公司外貿部主管，被告人徐某原系北京福星曉程電子科技股份有限公司生產采購部采購員。2012年至2014年間，被告人許某某伙同徐某，違反北京福星曉程電子科技股份有限公司保密協定，將其所掌握的含有該公司不為公眾所知悉的FD3327K型智能電表“IC_PROG.ASM”“OPCARD.ASM”“SPI_DO_WITH.ASM”“DO_WITH_GLF.ASM”四個核心程序源代碼技術信息提供給他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序技術信息制作電表，利用以許某某實際控制的北京海馬興旺科貿有限公司的名義向朝鮮平壤電器件合營公司銷售含有上述核心程序技術信息的電表，非法獲利。其中，許某某負責出口及銷售電表事宜，徐某負責采購電表元器件、加工及后續焊接等事宜。經審計，自2005年3月至2012年6月，北京福星曉程電子科技股份有限公司開發上述四個子程序的研發成本為人民幣263萬余元。

2017年6月14 日，被告人徐某被公安機關抓獲歸案，同年6月22日，被告人許某某被公安機關抓獲歸案。

二、訴訟過程

北京市公安局海淀分局于2014年10月13日對許某某、徐某以侵犯商業秘密罪立案偵查，后于2017年6月14日對徐某刑事拘留、于2017年6月22日對許某某刑事拘留。北京市公安局海淀分局于2017年9月19日以許某某、徐某涉嫌侵犯商業秘密罪移送審查起訴。2018年1月15日，北京市海淀區人民檢察院以被告人許某某、徐某涉嫌侵犯商業秘密罪提起公訴。2019年3月22日，北京市海淀區人民法院作出一審判決，認定被告人許某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣三百萬元;被告人徐某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二百萬元。一審判決后，被告人許某某、徐某提出上訴，2019年9月30日，二審維持原判。

三、評析意見

本案系一起涉外類商業秘密侵權案件，檢察官充分立足專業化案件辦理優勢，有效發揮捕訴一體化職能，提前介入案件辦理，及時全面引導偵查、科學研判取證思路，筑牢案件證據基礎，在應對侵權方式隱蔽、技術秘密復雜、取證跨境困難等諸多難題上，以創新之維尋求解決之道，突破了侵犯商業秘密類案件“立案難、取證難、成案率低“的辦理瓶頸，這對于加強國內知識產權保護、保障企業創新動力有突出重要的意義。特別是本案辦理過程中適當借鑒民事法律規則和理論，采用綜合型思維理解和適用法律，采納研發成本認定法更是在解決侵權損失數額認定方面有了新的突破。

（一）發揮審前主導作用，提前介入引導偵查

針對侵犯商業秘密類案件侵權方式隱蔽、技術秘密專業、證據取證困難等特點，檢察官充分利用捕訴一體化優勢，提前介入該案辦理，引導公安機關有效開展偵查取證工作。本案中對涉案電表四個核心程序來源及使用的充分核實系本案定性的重中之重。審查逮捕階段，針對嫌疑人對涉案電表核心程序由朝鮮燒錄完成的不合理辯解，檢察官密切重視核心證據收集及外圍證據調取，在較短的審查逮捕期限內引導公安機關及時調取到了國內焊接廠工人證言，充分證實嫌疑人在國內生產電表并灌注核心程序的犯罪事實，該份證據為后期的證據調取及成功訴判打下關鍵基礎。在捕后引導偵查意見中，圍繞鑒定意見審查、證據鏈條完善、辯護理由的反駁等，多方位向偵查機關提出明確偵查要求。

（二）完善指控證據鏈條、重視電子證據固定

結合個案侵權模式的新型特點，檢察官向偵查機關及時傳導審判證明標準，引導偵查機關既注重收集披露、使用秘密的主觀證據，也重視調取獲取秘密的客觀證據。本案中，在無法查清商業秘密獲取來源及人員信息的情況下，引導公安機關對許某某電子郵箱證據及時調取、及時固定，為本案后續成功辦理打下堅牢的基礎。通過對技術秘密信息的同一性鑒定，從許某某發送給證人孫曉霞的郵件內容包含了全部技術秘密信息，完全具備生產成品的所有要求。通過嚴格電子數據的收集提取，及時固定并重點審查涉案電子證據，不僅及早打開了指控犯罪的關鍵突破口，也成為后續證據鏈條中堅實的一環。

（三）汲取專業領域力量，解決專業技術難題

商業秘密涉及領域廣泛，具有極強的專業性。涉案成品電表包括了硬件（線路板、芯片模塊等）、軟件（四個核心程序，校表軟件等）、和結構（表殼、銘牌、外包裝、端子等）等諸多要件，為充分核實該案技術秘密特點，檢察官廣泛查閱與涉案相關技術信息文獻材料，向權利公司相關技術人員了解被侵權產品的研發過程及相關技術信息，并向同行業（中國焊接協會）相關技術人員了解行業內該技術信息的整體狀況。同時，加強檢察官親歷審查，主動聽取涉案人員及權利公司的意見，自行補充與商業秘密認定及合法來源等方面的關鍵證據。針對涉案人員就有關商業秘密認定關鍵點和同一性鑒定提出的異議，與鑒定人員反復溝通，認真核對鑒定意見的判斷依據，解決案件技術性難題。

（四）審慎跨境案件辦理、強化國內產權保護

本案中被告人許某某等人違反公司保密規定，以不正當手段獲取電表產品核心程序，灌入電表元器件并加工后，銷售給朝鮮平壤電氣件合營公司。而由于朝鮮平壤電氣件合營公司負責人系身處境外的外籍人員，存在大量實體證據材料存在境外的情況，司法機關難以跨境管轄或者進行域外取證。針對該情況，檢察官積極發揮法律監督職能，堅持實體與程序并重，充分重視涉案證據的合法性調取。該案辦理過程中，進行核心程序同一性鑒定的電表系由北京福星曉程科技股份有限公司在中國駐朝鮮大使館工作人員、朝鮮方面律師等見證下，由朝鮮平壤電氣件合營公司生產線上直接取得，并經參會人員共同見證下封存、帶回中國。高度重視取證程序的合法性正是基于公平正義的司法要求，為本案后續成功指控及開庭審理過程夯實了證據基礎。在審慎辦理該案的同時，檢察官延伸綜治觸角，積極參與社會治理創新，幫助企業及早發現并整改在保密制度、人事管理等方面存在的漏洞，將保護企業知識產權依法落到實處。

（五）擇優適用計算方法、科學精準打擊犯罪

“侵權損失數額”既是侵犯商業秘密罪的構成要件，直接關系到量刑幅度，又是司法認定的難點。目前司法實踐中，對于權利人因商業秘密被侵犯而遭受損失的數額主要參照三種計算方法：權利人利益損失、侵犯人的非法獲利以及商業秘密的商業價值。基于商業秘密的類型不同、侵權行為多樣、有關損失的證據難以收集等情況，司法實踐中需要結合個案的證據情況具體分析，按照最合適的計算方式來確認侵權損失數額。

檢察官充分結合全案證據，考慮到涉案電表的特殊性，在無法確定權利公司損失及被告人非法獲利的情況下，按照比例折算法，依據研發成本來確定損失數額，正是基于以下幾點理由：第一，雖然有涉案公司和朝鮮公司的銷售合同，但仍無法確定電表的成本價格。成品電表除了包括硬件、軟件、和結構等成本外，還包括焊接以及人工等成本費用，本案中無法確定出口朝鮮的涉案電表的成本價格，因此也就無法確定電表的獲利部分。雖然有大量的出口退稅及增值稅發票等證據，但出口退稅部分仍無法剝離出成本，因此不宜以獲利來確定權利人的損失。第二，在案客觀證據體現許某某、徐某向朝鮮平壤合營公司制售電表的時長、價格數量以及出口退稅等情況，足以認定兩名被告人的侵犯商業秘密犯罪行為非法獲利巨大，給被害單位曉程公司造成的損失及危害后果必然不僅限于該審計報告認定的四個核心程序研發成本，且非法獲利金額遠遠大于研發成本，采取研發成本來確定權利人的損失已經較為有利于嫌疑人。第三，按照比例的方法確定研發成本具有一定科學性。四個非公知子程序所占總程序比例為40.46%，按此比例分配成本，即軟件成本乘以40.46%為四個非公知子程序成本，即四個非公知子程序研發成本為人民幣263萬余元。

本案中由于被侵權公司的損失以及被告人的非法獲利均難以確定，最后依據研發成本來確定損失額。但以研發成本確定損失金額，也面臨一定的爭論，體現在適用研發成本的前提是否要求商業秘密喪失非公知性，以及何為“喪失非公知性”。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條，因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當依據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額，商業秘密的商業價值，依據其開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。該司法解釋反映出最高院對于權利人損失的認定傾向，涉及的是民事領域侵犯商業秘密行為的損害賠償問題，在民事案件中規定商業秘密的價值可參考商業秘密開發成本的前提是商業秘密已經被公開，即只有在涉案商業秘密因侵權行為為公眾所知悉的前提下，方可以商業秘密的研發成本來計算權利人的損失。

關于“為公眾所知悉”一種觀點認為其指的是已由國內外公開媒體所公開，已為國內所公開使用，已為相關領域技術人員所普遍掌握，另一種觀點認為對于“公眾”的理解不宜過于狹隘，非法披露的公開程度不是判定行為的關鍵。商業秘密即便向特定的少數人披露，也已經喪失了秘密性，喪失了非公知性。筆者同意后一種觀點，雖然在民事案件中只有在涉案商業秘密因侵權行為為公眾所知悉的前提下，方可以商業秘密的研發成本來計算權利人的損失，但具體到刑事司法實踐中，對“喪失非公知性”的界定不宜機械化，對于“公眾”的理解不宜過于狹隘化。研發成本只是認定和評判侵犯商業秘密犯罪給被害單位造成損失或造成危害后果的一方面依據或指標，但并不是唯一依據和指標。

本案中采納研發成本確定重大損失數額，系在窮盡取證空間的前提下，在對證據分析基礎上的整體把握和司法考量，該計算方式最終得到法院采納，并取得了良好的庭審效果，起到了積極的示范意義。