檢察視閾下法治營商環境之構建

[摘要]法治營商環境作為企業生存和發展的重要風向標，對整個區域乃至國家的經濟發展都具有重大影響。檢察機關是我國法律監督機關，在構建法治營商環境中扮演著不可或缺的角色。面對侵害企業合法利益的犯罪、不良司法環境以及行政執法的亂象，檢察機關在依法懲治侵害企業合法利益的犯罪的基礎之上，創新運用檢察權，改進粗放的辦案方式和理念，增強對司法機關與行政機關的監督力度，進而為企業構建良好的法治營商環境。

[關鍵詞]檢察機關;法治營商環境;問題;路徑

[中圖分類號]D920? ? ? ? ? ? ?[文獻標識碼]A? [文章編號]1009—0274（2020）03—0107—06

[作者簡介]張兵，男，四川大學碩士研究生，研究方向：訴訟法學。

一、引言

所謂營商環境，是指市場主體在從事市場活動時的相關境況與條件，不僅包括市場主體行為的經濟因素，還涵蓋政治、文化、法治等綜合因素，是區域經濟軟實力的重要體現，制約著一個地區乃至國家的經濟發展。[1]根據2019年底世界銀行發布的《2020營商環境報告》，我國營商環境在全球190個經濟體中排名31，較上一年度上升了15位，毫無疑問，這與我國出臺的多項改革措施是密不可分的。與此同時，我們還需要清醒地認識到，在營商環境的各項評價指標里，營商環境的法治程度仍然是短板。實證研究表明，良好的法治營商環境會對企業績效產生顯著的正面影響，不但可以影響企業發展，還會輻射到整個地區的經濟發展。[2]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》同樣提到，市場經濟的本質就是法治經濟。在現實語境下，營商環境儼然已成為企業的生存環境，良好的法治營商環境能為企業的設立、運行乃至終止提供法律依據與法律保障。

良好的法治營商環境應當涵蓋立法、司法、執法、守法等多方面的內容，從而構建起一套法治運行的完整生態系統。隨著我國法律體系的初步建成，我國在立法上對企業合法利益的保護已經較為完善，但徒法不足以自行，筆者通過分析實踐中暴露的企業合法權益受侵害的案例后發現，司法的運行過程和行政機關的執法過程恰恰是企業遭受不公正待遇的重災區。

檢察機關作為國家法律監督機關，不僅具有追訴侵害企業合法權益的刑事犯罪的職能，還能實現對其他司法機關、行政機關的有效監督。正是由于檢察機關特殊的角色定位，其在構建法治營商環境中天然具有承上啟下的作用。因此，如何運用好檢察權為企業營造良好的法治營商環境是當前檢察機關面臨的重大課題。本文首先厘清企業法治營商環境目前存在的問題，進而對癥下藥，提出檢察機關在構建法治營商環境中的可行性路徑，以期對優化我國企業法治營商環境具有參考意義。

二、法治營商環境面臨的主要難題

如上文所述，我國在立法上已經為企業營商環境構建了較為完備的法律制度。但法律在實施和執行的過程中遇到的問題才是企業最大的難點和痛點，具體而言，主要存在以下問題。

（一）侵犯企業合法利益的犯罪頻發

良好的社會治安環境是企業發展的基本依托。實踐證明，在犯罪頻發的環境中，無論是消費者還是經營者均處于不穩定的預期之中。一方面，消費者會隨之降低消費的頻率，導致企業的收益銳減。另一方面，企業的正常的經營與生產秩序得不到保障，長此以往，必然會失去繼續投資的信心。有學者通過調研發現，威脅營商環境的刑事案件主要集中在《刑法》第三章和第五章，即“破壞社會主義市場秩序罪”與“侵犯財產罪”。[3]筆者認為在此基礎上，可以將涉及企業合法利益的主要犯罪歸為以下四大類。

第一類，一般侵財犯罪。一般侵財類犯罪，顧名思義，是最為常見的侵犯企業財產權的犯罪。主要包括常見的搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪等罪名。這些罪名的主要特點是，行為人利用物理強制力或欺騙的手段非法剝奪企業的合法財產，較其他犯罪具備一定的偶發性。一般來說，這類犯罪常常伴隨企業資產的流失，有的甚至導致企業成員的人身傷害。不僅如此，頻發的一般侵財犯罪很可能對一個區域的治安環境造成惡劣影響，這在一定時間內影響了外來資本的注入。

第二類，新型侵財犯罪。近年來，伴隨著科學技術的發展與經濟社會的繁榮，犯罪同樣開始朝復雜化、國際化、技術化的方向發展。這種類型的犯罪最常見的類別為知識產權犯罪、互聯網犯罪與金融領域的犯罪。由于這類犯罪具有隱蔽性、復雜性、技術性的特征，相對于一般的侵財案件而言，存在更高的偵破難度，需要更專業的辦案人員。顯而易見，這類犯罪對企業損害更大，譬如知識產權類犯罪，可能侵犯企業的商標權、專利權與商業秘密。這些技術與秘密常常與企業的核心競爭力相關，一旦泄露，將嚴重削弱企業在行業中的競爭力，阻礙企業的發展，甚至造成企業的倒閉。

第三類，職務類犯罪。廣義的職務犯罪可以分為國家工作人員的職務犯罪與企業內部工作人員的犯罪。前者包括常見的受賄罪、濫用職權罪、徇私枉法罪等犯罪，后者主要是職務侵占罪、挪用資金罪等罪名。職務類犯罪最大的特點就是濫用因職位、職務形成的便利條件，對企業的資產進行巧取豪奪。值得一提的是，國家工作人員的職務犯罪，由于其代表國家機關行使公權力，很容易導致公眾對公權力的不信任，造成國家機關公信力的削弱。毫無疑問，如果企業對一個地區的國家機關都喪失了信任，那這個地區很容易被納入企業甚至行業投資的“黑名單”。

第四類，涉及黑惡勢力的犯罪。根據《刑法》第二百九十四條的對黑社會性質組織的定義，黑社會性質組織是具備較為穩定的組織，通過違法犯罪的暴力手段獲取經濟來源，部分組織甚至將國家機關當作保護傘，對一方經濟社會秩序造成極大危害。至于惡勢力，則是指黑社會性質組織的萌芽狀態。這類犯罪一是用暴力的方式向企業收取“保護費”，掠奪企業合法財產;二是通過強買強賣的方式欺行霸市，剝奪企業平等、自由交易的權利 ;三是通過“軟暴力”的方式，干擾企業的正常生產經營。通過對涉黑惡勢力的定義，不難發現這種類型的犯罪是通過長年累月形成的、有組織的犯罪，并且常伴隨“保護傘”的存在，較為根深蒂固。

（二）司法環境不容樂觀

第一，公安機關的不當司法行為。根據2018年實施的《最高人民檢察院公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》，公安機關的不當司法行為，主要包括：濫用立案權，違規立案或當立不立;適用強制措施不當;違規使用查封、扣押、凍結等措施。據統計，2018年檢察機關督促公安機關立案22215件、撤案18385件，同比分別上升19.5%和32%;對公安機關違法取證、適用強制措施不當等提出書面糾正意見58744件次，同比上升22.8%，其中很大一部分案件就是涉企案件。1從法理上說，公安機關兼具行政與司法的雙重屬性。一方面，公安機關是行政機關，肩負國家行政管理的職責，接受上級公安機關和地方政府的雙重領導。另一方面，公安機關又是刑事司法機關，履行查處犯罪的職能。而這種行政權和司法權的分野，是公安機關不當司法行為的重要原因。不難看出，在實踐中，公安機關之所以利用刑事手段插手經濟糾紛，很大程度上是源于行政干預。[4]在很多案件中，公安機關常常是按照上級的命令行事。顯然，地方政府的不當行政干預，是狹隘的地方保護主義的作祟，對本地企業和外地企業的不平等對待，無益于地方經濟的長遠發展，對法治營商環境同樣造成極大威脅。

第二，檢察機關粗放型辦案方式。近幾年，檢察機關在依法懲治相關破壞法治營商環境方面的犯罪的成效明顯，但在針對企業，特別是對民營企業涉嫌刑事犯罪案件中的辦案方式略顯粗糙。檢察機關在涉企刑事案件中粗放型的辦案方式主要體現在以下幾個方面。其一，在辦理企業及相關負責人涉嫌刑事犯罪的案件時，對強制措施的使用不夠人性化。其中，最明顯的是針對企業負責人的逮捕和企業財產的查封與扣押。部分檢察人員在審查是否對企業管理人員適用強制措施時，全然不區分、不考慮涉企案件的特殊性，以及涉案人員的悔罪態度與社會危險性，而是一刀切地機械適用強制措施。由此導致的結果常常是，案子解決了，但在缺乏“主心骨”的環境下，涉案企業只能被迫停產、停業，直至倒閉破產。其二，在辦理涉企刑事案件時，不能精確地區分罪與非罪的情況。現實中，很多企業創新、探索的方式往往是“摸著石頭過河”，由于沒有先例可循，常常涉及法律規定的模糊地帶，因而極易帶來刑事風險。[5]而檢察機關在處理可訴可不訴的相關案件時，不可否認存在部分檢察官為了業績考核，硬著頭皮起訴的情況。其三，不能很好把握檢務公開的限度。檢務公開包括檢察行政事務的公開和檢察業務的公開，這里主要指的是檢察業務的公開。[6]部分檢察人員在辦理涉企案件時，一味地追求檢務公開，甚至公開辦案過程，接受媒體報道。這種“有罪推定”的辦案思路，會給涉案企業帶來商譽上的負面影響，尤其是對知名企業、上市公司，更易造成不可估量的經濟損失。

第三，審判環節的司法地方保護主義。企業作為市場交易中的活躍主體，日常經營不可避免地需要與各類商事主體打交道。在此過程中，難免會產生相應的糾紛和爭議，當協商不能時，訴訟自然是解決糾紛的最后一道防線。然而，司法地方保護主義卻造成了外地企業與本地企業的差別待遇。在司法地方保護主義非常嚴重的地方，不公正對待可能會滲透到案件的整個訴訟流程。首先，在管轄環節中，如果案件涉及本地企業的利益，審判機關就會選擇性地擴大自己的管轄權，甚至與其他法院爭奪管轄權，以達到控制案件走向的目的。其次，在案件的審理環節中，為了保護地方企業的利益，在證據和程序上實行差別對待，對本地企業降低認定標準，放寬程序要求，而對外地企業實行“高標準”“嚴要求”，并且常常利用自己的自由裁量權，做出偏向本地企業的裁判。最后，在執行環節中，一些法院消極執行、選擇性執行及亂執行，導致部分企業明明打贏了官司，得到的卻是“法律白條”。毋庸諱言，司法地方保護主義，雖然可以在短期內起到維持地方經濟發展的作用，但長期來看，這種以破壞司法統一為代價的“地方化”會使得投資者的利益無法得到保障，地方投資環境惡化，進而嚴重阻礙地方經濟的發展。[7]

（三）行政執法存在亂象

在世界銀行發布的《2020營商環境報告》中，行政機關扮演著十分重要的角色，其中行政執法的公正和效率成為衡量一個地區營商環境優劣的重要指標。有學者認為，行政執法可以決定公平、公正、公開的市場秩序，決定市場主體經濟活動的成本，決定市場主體的信心。[8]首先，行政機關的執法活動作為一只“看得見的手”，可以迅速、及時地調動國家公權力的力量，對市場中出現的不正當競爭行為進行遏制。具體而言，行政機關可以通過多種類行政措施的行使，實現對市場主體的有效監管和引導，并及時公開對市場主體生產經營的關鍵信息，可以有效彌補市場這只“看不見的手”的自發性、盲目性、滯后性等弊端。其次，行政機關的執法行為與市場主體的經營成本呈現出一定的相關性。事實證明，奉行“簡政放權”的服務型政府會給企業帶來時間成本、精力成本、金錢成本上的便利，而凡事都要“吃拿卡要”的政府則為企業帶來了生產經營外的不必要負擔，導致企業的經濟窘境。最后，行政執法的優劣好壞，決定著市場主體對一個地區的信心。換言之，如果一個地方的行政執法雜亂無章，不循規蹈矩，沒有明確的規則，會導致該地區的市場環境變得不穩定、不可預期，從而打壓企業信心，抑制資本活力。

綜上所述，實踐中部分行政機關存在著的“拖政”“懶政”“怠政”“吃拿卡要”“暗箱操作”“權力尋租”等不作為、亂作為乃至濫用行政權的亂象，恰恰是構建法治營商環境的突破點。因此，以規范行政權運行、防范行政權濫用、保護行政相對人合法利益為使命的行政法治是構建法治營商環境的基礎性工作。[9]

三、檢察機關構建法治營商環境具體路徑分析

近年來，隨著企業法治營商環境的重要性得到充分認識，最高人民檢察院出臺了一系列文件，從宏觀上為各地檢察機關對法治營商環境的構建提供了參考。筆者在結合相關文件的精神上，認為檢察機關可在以下三個方面入手，充分發揮檢察職能，構建法治營商環境。

（一）加大相關犯罪打擊力度與準度

如前文所述，筆者依據犯罪的特征將威脅到企業合法權益的犯罪分為四類，分別是一般侵財類犯罪、新型侵財類犯罪、職務類犯罪以及涉及黑惡勢力的犯罪。盡管檢察機關失去了部分自偵權，但作為國家公訴機關，公訴權仍然是檢察機關打擊犯罪的基本職能，因而，檢察機關可以通過檢察權的行使，增強對破壞企業營商環境犯罪的專項打擊力度與準度。

首先，在針對一般侵財類犯罪上，檢察機關在處理這類犯罪上已經具備豐富經驗，可將重點突出在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪、合同詐騙罪、擾亂市場秩序罪等犯罪的懲治上，充分利用公訴權，為企業運行營造良好的經濟環境。其次，在針對新型侵財類犯罪上，這類犯罪最常見的領域是知識產權犯罪、互聯網犯罪與金融犯罪，如金融詐騙罪、操縱證券期貨市場犯罪、侵犯知識產權罪等。相對于一般的侵財案件而言，這類犯罪具有隱蔽性、復雜性、技術性的特征，相應的，辦案人員需要豐富的跨行業知識才能勝任，但若要求檢察機關辦案人員既要具備法律專業知識，還需要對其他行業的知識面面俱到，過于嚴苛。因此，為提高對新型犯罪的打擊準度，可以參照我國臺灣地區的檢察事務官制度，為相關案件的檢察官配備檢察事務官，針對較為專業的領域提供事實認定的幫助。[10]此外，在職務類犯罪的懲治上，需要暢通舉報和控告的渠道。這類犯罪包括國家工作人員的職務犯罪和企業內部工作人員的犯罪。它們最大的特點就是隱蔽性極強，犯罪證據單一。例如行賄受賄類犯罪，通常只有行賄人和受賄人參與犯罪，除了當事人的口供，辦案人員很難發現其他證據。筆者認為，檢察機關可以在充分利用傳統平臺基礎上，重視利用網絡平臺的優勢，多元化受理相關的控告、申訴和舉報，及時辦理屬于自己職權范圍內的事項，將不屬于管轄范圍內的案件及時移送相關部門處理。最后，在涉及黑惡勢力犯罪的懲治上，檢察機關可以順應全國開展“掃黑除惡”的大背景，適時開展“掃黑除惡”專項行動，與公安機關合力打出“組合拳”，為企業正常生產經營營造穩定的社會環境。

（二）改進檢察機關辦案方式與理念

第一，堅持罪刑法定，準確把握罪與非罪的界限。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則，即法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。但由于近年社會經濟突飛猛進的發展，很多企業創業、創新的方式，可能觸碰到法律的模糊地帶乃至空白地帶。因而，在現實語境下，檢察機關應當秉持謙抑、審慎、文明的辦案理念，除了法律明文規定為犯罪的經營行為外，不得作為犯罪處理。具體而言，檢察機關應當重點把握企業正常的融資行為、經濟糾紛、一般違法行為與犯罪行為的界限。同時，檢察機關需要注意企業創新發展中出現的新變化，不能貿然給企業扣上違法犯罪的帽子，在碰到疑難復雜、新興案件難以決斷時，及時呈報檢察委員會或上級檢察院處理。總之，檢察官應當秉持客觀義務，嚴格遵守合法性及客觀性義務，貫徹毋枉毋縱，追求實體真實與實體正義。[11]

第二，將寬嚴相濟的刑事政策落到實處。寬嚴相濟的刑事政策貫穿于刑事訴訟活動的全過程，檢察環節同樣在寬嚴相濟刑事政策的射程范圍之內。首先，檢察機關對企業人員需要審慎使用人身強制措施，嚴格審查企業涉案人員的逮捕必要性，不符合逮捕條件的一律不捕。若企業核心人員被采取強制措施的，檢察機關可以協助尋找適合管理人暫時接管經營，以保障企業在犯罪未決之時的正常運營。同時，檢察機關依法履行羈押必要性審查職責，對不需要繼續羈押的，及時建議公安機關予以釋放或變更強制措施。此外，檢察機關應妥善處理企業涉案財物，慎重使用、不輕易使用查封、扣押、凍結等強制性措施。如果確實必須采取強制措施的，應當遵循比例原則，維持企業的正常經營狀態。最后，筆者認為，檢察機關可以探索一套符合涉企案件的認罪認罰機制，對于情節輕微，被告人認罪認罰的案件盡可能適用速裁程序并簡化訴訟程序，從而加快訴訟進程，減輕企業的訟累，使企業受到的影響最小化。

第三，把握檢務公開的限度，規范自身司法行為。正如上文所述，檢務公開的內容，包括檢察行政事務和檢察業務。從法理上來說，檢察業務的公開一方面涉及被追訴之人的合法權益，另一方面可能影響偵查活動的正常進行。因此，檢察業務應當以不公開為原則，公開為例外。基于此，在辦理涉企案件時，檢察機關更應把握檢務公開的限度，堅持無罪推定的原則，不能一味地追求檢務公開而忽視被追訴之人的權益保障。具體而言，檢察機關應當審慎公布涉企案件的信息，特別是知名企業、上市企業的工作人員涉案時，避免在企業的辦公場所詢問證人和當事人，必要時可以“便衣調查”或在檢察機關進行詢問，以減少對企業聲譽的負面影響。

第四，充分利用案例指導制度。《人民檢察院組織法》第二十三條第二款賦予了最高人民檢察院可以發布指導性案例的權力，如何運用好這一權力成為最高人民檢察院面臨的課題。“一個案例勝過一打文件”，直觀描繪了案例指導制度的效果，目前，最高人民檢察院在2019年1月發布的四個指導案例，在企業合法權益的保障上起到了參考和指導作用。一方面，發布指導案例可以讓全國各級檢察機關形成統一的司法認定標準，適應新變化，在生動的案例中把握法律政策，提高辦案能力和水平。另一方面，發布的案例可以表明檢察機關在保護營商環境上的態度，讓企業家看到統一良性的司法環境，從而卸下思想包袱，輕裝前行。

（三）履行法律監督職能，增強監督剛性

第一，增加檢察機關主動參與式監督。檢察機關作為國家法律監督機關，具備法律監督的職能，但在現實語境下，檢察機關法律監督的線索來源卻極為有限。一般來說，檢察機關可以通過群眾的舉報、控告來獲取線索，但這遠遠不夠。筆者認為，目前檢察工作的重心仍然在辦案上，因此檢察機關要利用辦案時的優勢，多走訪調查。在辦理涉企案件時，總結犯罪規律，及時發現企業管理的漏洞或者違法隱患，并對存在違法隱患的相關企業或行業及時提出檢察建議。

第二，強化對偵查機關的監督。首先，在立案監督上，重點監督偵查機關是否以刑事手段插手經濟糾紛，防范偵查環節的地方保護主義。其次，在偵查活動的監督上，主要體現在對違法偵查行為的監督上，引導偵查機關脫離“口供中心主義”，堅決杜絕刑訊逼供等違法行為。同時，切實做好審查逮捕與羈押必要性審查工作。一方面，對涉企案件的企業人員適用強制措施時應當嚴格把關。另一方面，發現不需要繼續羈押的，應當依法建議偵查機關予以釋放或者變更強制措施。最后，在檢察院失去部分自偵權后，仍可在訴訟監督中，對偵查人員的部分職務犯罪進行立案偵查。

第三，強化對審判機關的監督。一方面，加強對審判環節的監督，防范司法地方保護主義，監督審判機關是否對本地企業和外地企業實行差別對待。如果存在犯罪行為，以徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪立案偵查，及時追究相關人員的刑事責任。另一方面，加強對審判機關執行行為的監督，重點監督法院執行行為是否合法合理，是否存在消極執行、亂執行的情形，可對相關責任人員以執行判決、裁定失職罪或執行判決、裁定濫用職權罪立案偵查，維護司法公正和司法權威。

第四，創新對行政機關的監督。在檢察機關失去了對職務犯罪的自偵權后，檢察機關通常只能通過行政審判活動的監督，以及對行政機關提檢察建議方式來間接實現對行政機關的監督。毋庸諱言，這種間接監督的方式，監督效果得不到保證。筆者認為，可以創新利用行政公益訴訟來破解這一難題。目前，《行政訴訟法》第二十四條僅賦予了檢察機關在生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓領域的公益訴訟權。有學者提議，將營商環境的保護納入行政公益訴訟，檢察機關可以對行政機關未及時公開政府信息行為、失信行為、地方保護主義行為以及監管懈怠失職行為提起行政公益訴訟。[12]筆者認為，這在法理上是可行的。原因在于：營商環境如同生態環境一樣，乃公共資源，是社會成員共享的社會資源，與原有行政公益訴訟范圍在價值保護上具有等價性。因此，行政機關相關的亂作為或者不作為可以解釋為致使國家利益或者社會公共利益受到侵害。

四、結語

正如習近平總書記提出的：法治是最好的營商環境。檢察機關作為憲法和法律授權的法律監督機關，應當鐵肩擔道義，利用自身在構建法治營商環境中承上啟下的天然位置，做好營商環境的法治守護者。在檢察改革的大潮中，檢察機關更應運用好手中的檢察利劍，在打擊犯罪的同時，注重改進檢察機關辦案方式與理念，積極履行法律監督職能，為社會經濟的發展保駕護航，從而構建良性法治的營商環境。

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責任編輯：楊建平