公司對外擔保制度優化的路徑選擇

摘 要：公司對外擔保已成為當代投融資的重要方式，隨之而來的司法糾紛也源源不斷。如何進行對外擔保制度優化，也就是在探尋如何更好地平等保護債權人的信賴利益和公司及其他股東的利益。實現該目的的靶心所在就是兩者形成一股力量，合力防范和規制越權代表人的行為。從公司層面講，公司應重點調整內部治理結構，以能更好地限制和監督法定代表人的權力和進行越權代表后的權益救濟。在公司對外擔保的背景下，債權人為了降低交易風險和保護自己的利益，履行一定合理審慎的審查義務與當前的商業習慣也是相契合的。公司與債權人“一外一內”，合力防范和規制代表人的越權行為，是我國公司對外擔保制度優化的不二路徑。

關鍵詞：對外擔保;越權擔保;制度優化

一、問題的提出

（一）案情簡介

本文以一經典案例作為導引。此案例形式上為民間借貸糾紛，實質上為代表人越權擔保糾紛。劉某某是青田縣創偉交通工程有限公司的法定代表人，于2005年11月20日向原告周某借款124萬元，2006年1月20日借款150萬元。2006年10月，劉某某在創偉公司享有的股權被麗水市中級人民法院作價抵償執行后只剩1.1%。后劉某某未經股東會決議，向周某出具擔保書，承諾創偉公司對其借款本息承擔連帶責任。借款到期后，周某索款無果，遂向法院提起訴訟，請求法院判令劉某某償還借款，創偉公司承擔連帶清償責任。本案的最大爭議焦點為劉某某對外擔保的行為是否有效以及創偉公司是否應當為案涉借款承擔擔保責任。通過研讀可知法院的裁判路徑為：首先確認周某與劉某某之間的借貸關系真實存在且事實清楚，證據充分。其次在認定《中華人民共和國公司法》第十六條第二款為效力性強制性規范的基礎上，認為劉某某未經股東會決議的對外擔保行為不符合公司法的效力性強制性規定，損害了創偉公司及其他股東的權益，該擔保無效。因此，法院判令劉某某承擔向周某的清償責任，創偉公司不承擔保證責任。

（二）其他法院裁判結果分析

在相似的案情背景下，司法實踐中對于法定代表人越權擔保的合同的效力認定結果有所不同。通過北大法寶平臺進行案例檢索，選取120個案情類似的判決書進行分析和統計，可以發現：法院傾向于判定越權擔保合同效力為有效（75.84%），略少部分案件認定為合同無效（24.16%）。

（三）問題的實質

越權擔保背景下產生的司法糾紛，焦點為越權擔保合同的效力以及公司的保證責任，實質上也是債權人與公司及公司股東的利益之爭。平等的保護債權人與公司及公司股東的利益要求對我國對外擔保制度進行不斷優化。最好的路徑選擇就是公司與債權人兩者“一外一內”，合力防范和規制代表人的越權行為，從而達到共贏。

二、公司對外擔保既有制度的省察

（一）越權擔保合同的法律效力問題

司法實踐中，對于越權擔保合同效力的判定結果，往往存在同案不同判的現象。通過數據分析，關于公司對外擔保合同效力的判斷路徑，多數法院從《公司法》第十六條第二款入手，根據規定性質來認定合同是否有效。此種判定路徑通常導致兩種截然相反的結果，一種情況是，法院認為該條屬于效力性強制性規范，違反此條規范的越權擔保合同無效;另一種情況是，法院認為該條款屬于管理性強制性規范，違反此條款并不影響合同的效力，因此越權擔保合同的效力不應然無效。這兩種截然不同的審判結果，對于當事人的影響可以說是非常巨大的。

是否能夠依據《公司法》第十六條對越權擔保合同進行合同法上的效力認定，需要對相關規定的立法真意和規范目的進行探尋。隨著商品經濟的繁榮發展以及商事活動的不斷增多，公司對外擔保已經成為一種重要的投融資手段。從公司的內部成員組成結構來說，公司內部存在不同的主體成員，組織內部存在一定的利益沖突。在一般情況下，股東的行為目的均是為了提升公司的整體利益，從而為自己贏得更多的紅利分配，獲得更好的收益。但實踐中，常常出現公司的股東利用自己在公司的控股地位或者法定代表人的便利條件和優勢地位，進行惡意的商業行為，公司很有可能要對法定代表人的越權擔保行為承擔連帶的清償責任。因此，《公司法》為了平衡利益，對公司對外擔保進行了具體的法律規范。《公司法》屬于組織型法律規范，第十六條的規定也應當是規范內部決策程序和決策權力的歸屬問題，是對法定代表人的權力限制。違反《公司法》第十六條與越權擔保合同的無效沒有直接的影響。公司內部的決議程序規定和決策權力歸屬規定不應當成為導致外部擔保合同無效的直接原因。這在邏輯上和法理上是行不通的。

（二）制度優化的必要性及意義

隨著市場經濟的發展以及商事活動的繁榮，公司對外擔保成為投融資的重要方式。公司對外擔保制度若不能得到很好的優化，會頻頻出現各種各樣的擔保糾紛，長此以往將會影響公司的發展和股東的利益。根據現行的公司對外擔保制度，出現了公司的法定代表人惡意利用自己的優勢地位和法律漏洞進行越權擔保，損壞公司以及其他善意股東的利益。遏制代表人的越權擔保行為，優化公司對外擔保制度，具有重要的司法意義和現實價值。

三、公司對代表人越權擔保行為的約束策略

（一）事前限制

公司在約束法定代表人越權擔保行為活動的起跑線應當是盡力做好事前限制，從而降低發生惡意擔保的可能性。事前限制主要包括法律限制和議定限制兩種形式。法律具有公式效力，因此法律限制具有很強的司法公信力。例如，法律對于關聯擔保進行了嚴格的限制，包括對外擔保意思形成機關和表決程序。章程可以通過經營范圍條款來限制代表權限，也可以通過規定某些特定事項必須履行嚴格的決議程序和表決程序來限制代表權限。以上兩種事前的限制，一種是普遍的每個公司都要遵守的法律限制規定，一種是針對公司的具體情況而具體設立的公司章程規定，具有全面性。另外，加強公司信息披露制度也是非常有必要的。交易相對人能夠全面獲得公司的信息，能夠在第一時間內發現某些法定代表人的惡意擔保行為，也有利于公司更好地防范惡意的法定代表人進行越權擔保行為。

（二）事中監管

公司治理的重點之一是加強公司內部權力的監督。調整公司內部結構，完善公司治理結構，有利于有效地約束代表人的越權擔保行為。首先，必須要加強董事會、股東會和監事會三者的互相監督機制，強化制約功能。三者之間做到互相嚴格監督，有違反法律和章程的行為及時上報解決。監事會對于董事會和股東會的成員以及每次會議的流程和決策形成流程，更要進行嚴格的監督，要全力杜絕在程序上存在瑕疵的決策出現。其次，針對需要經過董事會和股東會決議形成的對外擔保，必須要嚴格監督其議事程序和決策形成程序。監督范圍不僅包括是否舉行了股東會決議，還應當包括參加股東會決議的主體和人數是否符合章程和法律要求，決議的相關內容和事項是否合法，表決方式和過程是否公開透明，表決結果是否符合法律規定和章程要求的比例。最后，合理擴大監事會的監督職權，充分發揮監事會的監督職權，防止公司的法定代表人或股東等為私利而進行惡意擔保。

（三）事后追責

越權擔保合同的效力判斷影響著對外承擔責任的形式選擇。如果越權擔保合同被判定為有效，那么應當首先由公司對外承擔責任，對債權人的損失承擔清償責任。公司在對外擔責之后，可以向越權的法定代表人進行責任追償，以來彌補公司和其他股東的利益損失。如果越權擔保合同被判定為無效，則直接由法定代表人承擔清償責任，公司和其他股東無須為法定代表人的越權擔保行為承擔任何責任。法定代表人、董事等的惡意行為損害公司利益以及其他股東的利益，違反了其該履行的忠實勤勉義務，應當受到法律的追究，承擔相應的法律責任。然而，對于公司向越權法定代表人追責的具體程序，《公司法》并沒有明確的詳細規定，實際上略流于表面，出現追責困難的跡象，導致出現結局為公司為代表人越權擔保買單的現象，公司和其他股東的利益受到嚴重的損害。不過，若公司怠于向越權代表人提出賠償責任請求，股東派生訴訟制度能夠進一步保障其他股東的利益。因此，向越權法定代表人的追責規定應當進一步的細化，規定明確具體的操作流程。股東派生訴訟制度作為一項補救措施，如何與先前的追責流程互相銜接，也是一個需要考慮的問題。

四、賦予債權人合理的審查義務

（一）審查義務的正當性及法理依據

法律沒有明確規定債權人具有審查義務，司法裁判中對于是否具有審查義務也沒有確定性的指導方向，從而導致糾紛不斷。然而，賦予債權人合理的審查義務，不僅有法理的支撐，更符合當代商事活動和規范公司對外擔保行為的實際需要。第一，賦予債權人合理的審查義務是平衡公司與債權人法益平衡的利器。法律講究內外法益平衡考量。在認定越權擔保合同效力時，如果偏重于商事效率，則會導致法益失衡，有可能損害公司及其股東正當利益。第二，審查成本屬于一般商事交易中，債權人為消除交易風險而應付出的商業成本。商事主體進行商業行為的目的，均不可避免地是追求商業利益。一個合理的商業人在進行任何商業行為之前，都有理由對相對方進行充分的事前調查，結合調查結果以及理性思維，判斷出該商業活動的風險所在，從而做出正確謹慎的商業決定。第三，法律具有公式作用，第三人不得以不知悉相關法律規定而進行無責辯解。債權人不得以自己不知曉《公司法》的規定而否認自己的審查義務。《公司法》作為一部以及頒布生效且實施的商業法律，一般商事主體在進行商事活動之前，應當知曉相關的法律規定，不得以不知悉法律內容為由進行免責辯解。

（二）審查標準探討

司法實踐中，法院認定債權人負有審查義務的前提下，對其審查義務的標準認定又是各有區別的。審查標準偏向于一種主觀裁判傾向，因此程度把控很難固定。通過北大法寶平臺上進行“交易相對人負有審查義務”的關鍵詞檢索，選取45份判決書，研讀統計數據如下展示內容。

形式審查觀點認為債權人只需要對法定代表人提供的材料進行形式上的審查，如提交材料是否齊全，不要求對所提交的材料（如股東會決議）的真實性進行核查。實質審查觀點認為，債權人不僅要對材料進行形式核查，更重要的是要對所需材料進行真實性、合法性、有效性的審查。 合理審慎的觀點認為債權人在接受公司對外擔保前，要經過理性思考和合理的盡職調查，履行合理善意的審查義務。

（三）“合理審慎”的界定

合理審慎的標準應當是在一個一般理性人進行充分正常的思維考量活動和盡到充分注意義務之后，“不知道或者不應當知道”法定代表人是超越權限而訂立的擔保合同。如果債權人能夠證明其盡到了合理審慎的審查義務，可推定其為善意;反之，則推定交易為惡意。關于“一般人”的確定，通常認為是指一個普通人、常人，具有一般的思維能力和邏輯能力，即以一位普通的市民的認知水平作為參考視角。根據法理學的相關知識和法理學原理，法律應當只保護善意的相對人。在合理審慎標準之下，審查義務的客體即審查的范圍認定具有十分重要的價值。在簽訂公司對外擔保的合同前，債權人應當重點審查以下內容：第一是提供對外擔保公司的公司章程，審查該次對外擔保的合同是否符合公司章程的具體規定。第二是在查閱公司章程之后，是否按照公司章程舉行了相應的股東會決議或者董事會決議。第三是股東會或者董事會做出的決議在形式上是否完備，是否在規定期間內舉行了股東會決議以及股東意思是否達到要求比例的一致性。

（四）審查義務的合理區分

過于籠統的審查義務標準，不僅會造成債權人過重的責任負擔，還容易導致在司法裁判中，法院行使自由裁量權，裁量標準不一。因此，在不同的商事糾紛背景下，對審查義務進行不同類型的合理區分具有重要的積極意義。目前在理論界中，主要有以下兩種區分標準。

第一，根據債權人主體身份進行劃分。實際商事交易比理論中更為復雜，交易主體種類多樣，不僅有專業的金融機構、公司法人，也有普通的自然人等。因此，在對 “合理審慎”進行界定后，對交易主體進行劃分也有一定的實際價值。通過區分債權人的身份，賦予不同程度的審查義務，將會更好地平衡雙方利益，均衡雙方的責任。債權人若是專業的企業法人或者金融機構，則自然對擔保業務事項有更加專業的認識，且對公司對外擔保的業務更加熟識和了解，應當承擔更高程度的審查義務。相反，如果債權人僅僅是一般的自然人，應當賦予其較低的審查義務。因為一般的自然人相較于專業的企業法人和金融機構來說，沒有豐富的專業知識，對于擔保行為的了解僅停留在一個普通層面上。如果對普通的自然人苛以嚴格的審查義務，不利于維護其合法權益。因此，根據不同的債權人的身份特征，來賦予債權人不同程度的審查義務，能夠達到一種理論上的責任平衡，有利于實現真正的公平。

第二，根據是否為關聯擔保進行區分。《公司法》第十六條是對公司進行擔保活動的一個整體性規范。其中，第十六條第一款是對一般擔保的相關規定，第二款和第三款是對關聯擔保的相關規定。兩種并非等同，且在本質上有很大區別。關聯擔保下，往往存在法定代表人為了自己的一己私利而利用公司資產，為自己的債務提供擔保的現象，因此要求債權人要審查法定代表人的身份，以及股東會決議的程序是否存在瑕疵。整體來說，在公司進行對外關聯擔保時，不同于一般擔保，債權人應當承擔更重的審查義務，盡到合理審慎的注意義務。

結束語：

商事思維主導下以公司為中心，重視保護公司以及中小活動的利益以及商事活動的效率，傾向于公司決議效力的統一。民事思維主導下以合同法為中心，重視交易相對人的交易安全預期和信賴利益保護。公司對外擔保制度是一個典型的跨越商事和民事兩學科的規則。只有將民商事思維進行統一，跨越兩種思維的慣性障礙，才能更好地完成對公司對外擔保制度的優化。

參考文獻：

[1]施天濤.公司法論[M].法律出版社，2014年版.

[2]朱錦清.公司法學（上）[M].北京：清華大學出版社，2017.

[3]朱廣新.法定代表人的越權代表行為[J].中外法學，2012（03）.

[4]吳飛飛.公司擔保案件司法裁判路徑的偏失與矯正[J].當代法學，2015（02）.

[5]高圣平.公司擔保相關法律問題[J].中國法學，2013（02）.

[6]楊嬌瑞.公司違反法定程序為股東擔保的效力探析[J].法學研究，2014（02）.

[7]梁上上.公司擔保合同的相對人審查義務[J].法學，2013（03）.

[8]張國軍.公司對外擔保法律制度研究[D].碩士學位論文（中國政法大學），2012.

作者簡介：孔令華（1991-），女，漢族，河北省衡水市人，研究生。研究方向：民商法。