破產程序中以房抵債協議的審查

【摘 要】 房地產企業因融資需要簽訂的大量以房抵債協議，在企業破產之際，給審判實踐帶來了許多難題。對破產程序中以房抵債協議的審查，主要集中于對其性質的界定和效力的認定。債務履行期屆滿前簽訂的以房抵債協議本質上應為對抵押權的設立，采行登記對抗主義，應由指導性案例加以確認。其效力須結合《民法典》第401條作出認定。代物清償的“要物性”也應根據所有權的移轉或價值的轉化與否進行判斷。考量各方利益的前提下，確認債權人的優先受償地位、債務人在代物清償中的可選擇地位以及清算條款的非必要性，以合適的清算方式實現以房抵債協議。

【關鍵詞】 以房抵債 代物清償 流押條款 清算義務

一、問題的提出

近年來，房地產企業破產的情形頻發，今年上半年受到疫情的影響，部分城市的商品房交易受到嚴重的打擊。有公告顯示，截至6月初，已有200多家房企破產，其中大部分為中小型房企。另有統計數據顯示，今年房地產行業的到期債務約在1.46萬億元。由于融資發展的需要，房地產企業簽訂了大量以房抵債協議。在破產清算之際，以房抵債協議的處理迫在眉睫。而理論和實務界對以房抵債協議的定性和效力認定存在很大的爭議，關于其性質，主要存在后讓與擔保說、泛抵押權說、代物清償預約說、新債清償或債之變更等學說;關于其效力認定，主要圍繞其是否違反禁止流押規則展開，而《民法典》對禁止流押規定的修改又給其效力認定注入了新的變化。故此，本文擬從以房抵債協議的定性出發，分析認定協議的效力，最終明確在破產程序中以房抵債協議實現的規則適用。

二、破產程序中以房抵債協議之定性

以房抵債協議，是指債權人與債務人簽訂的在債務履行期屆至債務人未清償債務時，債權人有權請求債務人轉移房屋所有權的約定，在實踐中通常表現為商品房買賣（預售）合同。關于以房抵債協議的性質，理論和實踐眾說紛紜。2019年9月出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）中第44、45條分別對履行期屆滿前后簽訂的以物抵債協議的性質作了說明，其認為履行期屆滿后簽訂的以物抵債協議屬于諾成性合同;履行期屆滿前簽訂的以物抵債協議不屬于讓與擔保。對于《九民紀要》關于履行期屆滿后簽訂的以物抵債協議屬諾成性合同這一觀點，筆者認為值得商榷。而對于后者，《九民紀要》仍未明確以物抵債協議的性質。以房抵債協議的性質認定直接影響到協議的效力判斷和實現。因此，有必要在辨析現有理論學說的基礎上，對以房抵債協議的性質作出明確的界定。

（一）現有理論學說之辨析

針對以房抵債協議性質的討論，理論和實踐中存在很多不同的看法，本文主要討論以下幾個學說，并在此基礎上提出自己的觀點。

1.后讓與擔保說

該說是楊立新教授將以物抵債協議與讓與擔保進行比較提出的。其認為，兩者在產生背景和發展過程上基本一致，其區別僅在于房屋所有權的轉移時點不同。因前者轉移時點為履行期屆滿債務人未清償債務之時，與后者于合同簽訂時轉移所有權相比為后，故將其命名為“后讓與擔保”，由習慣法加以規范。而針對該說，也有學者提出質疑，其中主要代表為董學立教授。鑒于下文即將論及，故此處不作贅述。

2.泛抵押權說

泛抵押權說是在與后讓與擔保說商榷的基礎上提出的。其認為，以物抵債協議在實質上是抵押權的一個變形，主要理由有：（1）標的物所有權轉移的時間先后并不影響法律關系的本質;（2）從動產讓與擔保的產生背景分析，“后讓與擔保”實為我國法律上的不動產抵押，而法律關于“抵押物”的泛化規定實際上涵蓋了這一形式。對于這部分觀點，筆者頗為認同。

但其在認定以物抵債協議實為抵押權這一擔保物權形式后，進一步認為以習慣法確立新的擔保物權須符合“新”的特征，而以物抵債協議并不存在新的擔保法律關系，故應歸屬于抵押權制度調整。對此，筆者認為值得商榷。主要理由在于我國現行法關于不動產抵押權的設立采行登記生效主義，在“未來物”上設立抵押權亦須辦理預告登記方能設立抵押權。而在實踐中，大多數訂立的商品房買賣合同僅作了行政備案登記，未進行有效的預告登記。若一味地將其歸入我國現有抵押權制度中加以調整，則該協議的簽訂將被認定未設立有效的抵押擔保，這在很大程度上會損害債權人的利益，更不符合雙方當事人對該合同效果的合理期待。但若不對這一現實中大量存在且典型的交易方式作出回應，則勢必會阻礙經濟的發展。

3.代物清償預約說

該說認為當事人在履行期屆滿前簽訂的以房抵債協議屬于代物清償預約，意在期限屆滿債務人未清償債務時約束雙方訂立代物清償本約。有學者認為，“代物清償預約的主要目的在于為債務預先提供擔保，與代物清償消滅債務的效果不同”;反對觀點認為，代物清償預約與代物清償契約在本質上無異，故而代物清償預約沒有概念獨立的必要性。至此，筆者亦不認可代物清償預約說。該觀點為了去除代物清償的“要物性”而將履行期屆滿前訂立的以房抵債協議（以下簡稱“期前以房抵債協議”）界定為“代物清償預約”，但若我們將視線定焦于履行期屆滿后訂立的以房抵債協議（以下簡稱“期后以房抵債協議”）的性質——代物清償，則上文的“預約”即無對應的本約，就更無所謂“代物清償預約”了。

4.新債清償或債之更改

在多種學說齊放爭鳴中，很多學者從這一角度認定以房抵債協議的性質，如劉勇認為，債務人所負新債務僅為履行原債務的一種方式;房紹坤、嚴聰認為，應視個案中協議的履行狀態和當事人意思表示的內容而定——若協議履行完畢，則為代物清償;若未履行，當事人明示消滅舊債的為債之更改;否則為新債清償。此外，《九民紀要》對期后以房抵債協議界定為諾成性合同的觀點與“新債清償”無異。

對此觀點，筆者持否定態度。該學說認為雙方當事人約定的諸如“債務人以轉移房屋所有權于出借人抵頂到期未清償的借款”的條款，是對原債務增加一種清償方式，再視是否消滅原債務而作出區分。首先，這本質上就是一個雙方當事人關于如何消滅債務的合意;而該學說對合意的性質認定僅停留在第一層面，即判斷以房抵債協議的訂立是否消滅了原債務;并未指明新債清償或債之更改的合意的本質。其次，有關“諾成性合同”或新債清償的法律效果是使原債變為選擇之債，但《九民紀要》第44條肯定債權人有權請求債務人交付抵債物，顯然與選擇之債中債務人的主動選擇地位相悖，存在矛盾之處;債之更改將原債的履行方式更改為“移轉房屋所有權”，其對于原債的消滅更是將債權人置于不利的境地。

此外，從實踐中看，雙方當事人對期后以房抵債協議的簽訂意在以房屋的交付即時消滅原債，而非增加一種履行方式供債務人選擇。關于民法上債的消滅方式主要有清償、抵銷、提存、代物清償等，但無論采何種方式，當事人之間必然存在合意，其區別僅在于合意成立、生效的構成要件不同。因此，我們應著重從構成要件對以房抵債協議的性質進行界定。

（二）采登記對抗的抵押權+代物清償

關于以房抵債協議的性質認定，有學者在訂立時間上加以區分，也有學者對其加以一概認定。筆者認為，有必要對其加以區分，主要是因為履行期屆滿前或后簽訂的以房抵債協議在交易中所起的功能不同。具體而言，在探究當事人真意的基礎上可以確定期前以房抵債協議對原借款合同發揮的是擔保債權實現的功能，與期后以房抵債協議旨在消滅原債存在本質的區別。故本文對以房抵債協議的性質作如下界定：

1.期前以房抵債協議：采登記對抗的抵押權

對于期前以房抵債協議，筆者認為其實質上屬于抵押權，但其效力的發生應采登記對抗主義。

首先，期前以房抵債協議在本質上屬于抵押權。理由為：（1）雙方當事人雖在形式上簽訂商品房買賣合同，賦予債權人請求移轉房屋所有權的權利，但其實質是以房屋所有權轉移所體現的標的物價值來擔保債權的實現，這符合擔保的功能和定義;且其標的為物權，并非債權人形式上所擁有的請求權。（2）期前以房抵債協議權利義務所指向的對象為房屋——屬不動產，且在擔保的設立過程中，雙方并未移轉標的物的占有，符合抵押權的構成要件。因此，期前以房抵債協議屬于抵押權的設立合同。

其次，對于期前以房抵債協議所設立的“抵押權”在現階段應采行登記對抗主義。前文已述，以房抵債協議尚無法納入我國現行抵押權制度中加以調整。實務中若不承認此類協議的擔保功能或采行登記生效主義，鑒于實務中大量以房抵債協議至多進行了行政備案登記，最終認定抵押權未設立，則勢必損害債權人的利益，且不符合當事人預期的法律效果——以房屋的價值來擔保借款債權的實現;但絕對地承認其設立有效的抵押權，則可能損害第三人的利益。故此，在權衡各方利益的基礎上，期前以房抵債協議對抵押權的設立應采行登記對抗主義。也即，在無其他違法事由時抵押權在當事人達成一致合意時有效設立，經登記可以對抗善意第三人;反之，不得對抗善意第三人，即不得優于其他善意債權人就房屋優先受償。

最后，應由司法指導性案例對該種典型交易方式作出及時的回應。我國現行抵押權制度采行登記生效主義，若強行將其納入現行制度中調整，則會造成我國現有擔保物權體系的混亂;若不對其進行規制，則不利于依賴此種交易方式的經濟的持續性發展。在法律基于其穩定性和權威性無法及時作出回應時，我國可以通過司法實踐形成針對該類協議所設立擔保的指導性案例，以指導此類糾紛的審判實踐，最終推動理論的發展和法律的完善。

2.期后以房抵債協議：代物清償

代物清償，顧名思義，為以他種給付代替原定給付的一種債的消滅方式。通說認為，代物清償為實踐性合同，其成立必須以要物為前提。有鑒于此，其構成要件為：須有原債的關系存在;須有雙方當事人關于代物清償的合意;他種給付與原定給付不同，且原定給付須可替代履行;須債權人現實地受領他種給付。就期后以房抵債協議而言，雙方當事人之間存在借款法律關系;屬可替代履行的金錢債務，且移轉房屋所有權的給付與金錢給付不同;雙方當事人合意并期待以房屋所有權移轉的給付替代原金錢給付以消滅相應的借貸法律關系。故此，期后以房抵債協議在本質上屬于代物清償，以債權人現實地受領給付，即房屋所有權移轉至債權人為成立要件。

三、破產程序中以房抵債協議之效力認定

（一）期前以房抵債協議的效力認定

《民法典》第401條對《物權法》第186條作出修改前，學界關于期前以房抵債協議的效力問題，主要集中于討論其是否應適用《物權法》第186條關于禁止流押的規定。

1.肯定說

該說認為以房抵債協議屬于流押契約，應適用禁止流押的規定而判定無效。如楊立新教授認為，“在后讓與擔保出現擔保過度時，若不經清算直接取得標的物權利的，不發生法律上的效力”。

2.否定說或限制適用

否定說認為以房抵債協議的效力認定不應適用禁止流押規則。其中，有些學者認為期前以物抵債協議屬于諾成性合同，從而不屬于流押條款，如劉琨認為，以物抵債協議屬代物清償，且我國法律對其與流質契約作了區分。

也有學者將以物抵債協議認定為擔保約定或非典型擔保，但認為禁止流押規則應存在適用的例外，其理由主要有：（1）以物抵債協議的商事交易特質不滿足“禁止流押規則”立法意圖所涵蓋的保護范圍;（2）“禁止流押規則”所規制的抽象威脅會因外部原因的存在而未引發最終的利益失衡。

針對禁止流押規則應有適用上的例外，筆者認為值得商榷。首先，期前以房抵債協議屬于抵押權設立協議，當然應適用《物權法》關于抵押權的相關規定，自然包括禁止流押規則;其次，禁止流押規則的宗旨在于預防利益失衡情形的發生。縱使實踐中以房抵債協議發生于經濟地位相對平等且具備商事理性的主體之間、或雙方當事人事先約定了標的物的折抵價值，但這并不能絕對地排除在債權實現時當事人之間存在利益失衡的可能性，即擔保物市場價值的浮動仍然可能造成其價值與所擔保債權額存在較大的差距。故禁止流押規則仍有其適用的必要性。再次，清算義務的約定與否不影響對流押條款效力的認定。因為法律對流押條款作出的否定性評價——無效，是絕對的無效，無法因清算條款的存在而由“無效”轉為“有效”。況且，流押條款的無效并不影響協議其他部分的效力。債權人依舊享有擔保權利，可依據《民法典》第410條的規定實現。因此，沒有必要以清算條款修正流押條款的效力。

3.《民法典》第401條下的新解讀

《民法典》第401條將《物權法》第186條中“不得與抵押人約定……歸債權人所有”修改為“與抵押人約定……歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償”。前者屬于禁止性規范，違反該規定會導致法律對其作出否定性評價，即認定流押條款無效;而后者屬于授權性規范，即當事人可以自由選擇是否訂立流押條款。也即在適用《民法典》第401條時，期前以房抵債協議中的流押條款應為有效條款。但該條款并不依其約定內容發生相應的法律效果，更類似于準意思表示行為。因為該規定表明在當事人訂立流押條款時，僅發生擔保權人就擔保物享有優先受償權的法律效果，并不發生擔保物所有權移轉至擔保權人的效果。即流押條款的訂立僅發生法律預先規定的法律效果。因此在《民法典》第401條的規定下，流押條款不被認定為無效，僅發生擔保權人就擔保物優先受償的法律效果。

（二）代物清償“要物性”的具體判斷

在破產程序的以房抵債協議中，涉及的標的物往往為商品房，因其存在的特殊性，所以在“要物”的判斷上需進一步探究以明確代物清償是否已履行，從而消滅或部分消滅原債權。有觀點認為，該種以房抵債協議的履行與否主要看房屋是否已交付，其認為房屋已交付以及債權人已抵充全部或大部分房屋價款、已辦理按揭貸款、已辦理預告登記這四種情形應視為以房抵債協議已履行。對于 “債權人已抵充全部或大部分房屋價款視為以房抵債協議已履行”的觀點，筆者有不同的看法。

其一，就最高院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條中“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”這一條件而言，以房抵債協議的債權人實質上為借貸關系的出借人，雙方之間并沒有商品房買賣關系。也即，出借人和借款人在債務履行期限屆滿后約定以房屋抵頂借款的本意在于清償未還清的借款，這與條款中所規定的“居住目的”不符。

其二，就所抵充的房款數額而言，若債權人已抵充全部房款，則相當于雙方合意以房屋的價值抵償對應的債權額，消滅所抵償部分的債權，實質上相當于房屋的價值已全部抵頂借款，此時代物清償已履行;但若債權人僅抵充大部分房款，也即部分房屋價值尚未替代原給付用以清償原債，此時，若將代物清償視為已履行，即將房屋視為由債權人所有將導致利益失衡。因為剩余的房屋價值仍須雙方當事人明示約定以其給付代替原給付以消滅相應的債權。未經當事人明示約定，不可徑直認定代物清償已履行。

綜上所述，破產程序中代物清償“要物性”的判斷應從房屋所有權轉移或者房屋價值完全轉化與否兩方面作出認定，可將實際情形類型化為：其一，房屋所有權已辦理變更或預告登記的。對于已辦理變更登記的，表明房屋所有權已移轉至債權人處，則代物清償當然成立并生效，即代物清償已履行;對于已辦理預告登記的，預告登記所產生的排他效力，可視為代物清償已履行。其二，債權人已辦理按揭貸款或者已抵充全部房款。對于前者，雙方約定以房屋替代原給付來清償債務，并且就超過債權額的房屋價值部分辦理完畢按揭貸款，即債務人已得到房屋的所有價款，此時將房屋的所有權視為已轉移至債權人處應是符合等價有償原則的;就后者而言，雙方當事人之間所對應份額的債權因房款的抵充而消滅，等同于債務人已獲得全部房款，此時房屋的所有權自然應當視為已轉移至債權人處（即使因現實的各類情形尚未完成變更登記）。概言之，這兩種情形下房屋價值已經當事人合意得到完全轉化，均應視為由債權人獲得房屋所有權，故代物清償應視為已履行完畢。

四、破產程序中以房抵債協議的實現規則

對破產程序中以房抵債協議的審查，終需回歸協議的實現問題上。破產清算的進行必須明確各參與主體的法律地位，以確定權利義務的內容。故本文主要聚焦于債權人的優先受償地位、代物清償未成立時債務人的法律地位，擔保物權的實現是否以約定清算條款為必要以及最終清算方式的選擇問題展開論述。

（一）擔保權人的優先受償地位

在擔保法領域，擔保權人就特定的擔保物有優先于債務人的其他一般債權人優先受償的權利。在破產程序中，期前以房抵債協議的債權人可以優先于破產債務人的一般債權人就房屋價值在債權額范圍內優先受償。對于房屋上其他的擔保物權人，則按照《物權法》有關多個擔保物權競合的規定處理。此外，根據《破產法》第110條，債權額超出房屋價值未獲清償的債權部分應作為破產清算中的普通債權，與其他普通債權一起按債權比例參與分配。

此處應注意，以房抵債協議設立抵押權采行登記對抗主義，自協議成立并生效之時設立，但未經登記不得對抗善意第三人，僅在雙方當事人之間發生物權的效力。故在破產清算時，若第三人（主要為破產債務人的其他債權人）不知道或不應當知道以房抵債協議對抵押權的設立時，債權人不得以其所設立的抵押權對抗第三人，即不能就房屋獲得優先受償。

（二）代物清償下債務人的選擇權

實務中，債權人依據期后以房抵債協議提起訴訟請求法院判決債務人移轉房屋所有權的現象屢見不鮮。此時，債務人的法律地位對糾紛的解決可謂至關重要。債務人未完成所有權的移轉意味著代物清償未成立，其當然無法約束雙方當事人，更無法引起原債權的消滅。因此，在原借貸法律關系中，債權人可以按約定請求債務人還款;而由于代物清償的未成立對債務人無法構成法律上的約束，亦未賦予債權人一個移轉房屋所有權的請求權，故在債權人提出請求時，債務人可主動選擇是否移轉房屋所有權以成立代物清償消滅原債權。概括之，債務人處于一個可主動選擇是否成立代物清償的法律地位。

值得注意的是，代物清償不同于當事人在有擔保協議的前提下為實現擔保物權而作出的以標的物折價清算的協議。后者因債權人同時是擔保權人，故在破產清算中享有優先受償的地位。反之，代物清償的債權人一方僅為普通債權人，其債權僅能與其他一般債權按比例得到清償。因此，債務人選擇成立并履行代物清償的，不得損害其他債權人的利益。即受領房屋給付的債權人應將按照債權比例確定的超出其應受償部分的價值返還債務人。

（三）清算條款的非必要性

關于在以房抵債協議中簽訂流押條款之外是否必須約定清算條款方可進入清算程序，筆者認為這是不必要的。依據《民法典》第401條，抵押權人和抵押人之間簽訂流押條款的，抵押權人只能就抵押物優先受償。也即該條并未賦予抵押權人請求移轉標的物所有權的權利，僅僅賦予其優先受償的權利。再結合《民法典》第410條第二款的規定，抵押權人可經法定清算程序實現抵押權，即請求法院拍賣、變賣抵押財產。因此，在以房抵債協議中，雙方當事人在債務履行期屆滿前對清算程序的約定非為必要。若當事人事先作了明確約定，則應尊重當事人的意思自治，按約定處理;若雙方事先未約定且履行期屆至后未就擔保物權的實現作出有效協議，則債權人有權請求法院拍賣、變賣房屋以實現擔保物權。

（四）清算方式之選擇

清算方式主要有折價、變賣、拍賣三種方式。依據《破產法》第112、114條的規定，原則上破產清算應以貨幣分配方式進行，且變價出售破產財產應以拍賣的方式進行，但是債權人會議可以對破產財產的分配作出另外的安排。因此，若債權人協議以折價方式對房屋作出分配的，則應對房屋進行估價，在房屋的所有權移轉于特定債權人后，對超出債權額或不足的部分采取“多退少補”的原則。若采取變賣或拍賣房屋的清算方式，則管理人應將變賣或拍賣所得的財產按照申請破產債權的債權比例進行分配。其中，折價或變賣房屋的，應參照市場價格。

結 語

房地產企業破產程序中以房抵債協議的審查與處理是司法實踐中的一大難題。其性質的界定與效力的認定是實現以房抵債協議規則建構的前提。期前以房抵債協議中的流押條款在《民法典》第401條的規定下應認定為有效，且僅賦予債權人就擔保物優先受償的權利;代物清償的“要物”應依據所有權登記的變更或房屋價值的轉化做出具體判斷，為以房抵債協議的實現奠定基礎。最后，破產程序中以房抵債協議的實現應遵守如下規則：擔保權人對于非善意的第三人享有優先受償的地位;代物清償下債務人處于可選擇的地位，債權人不可單方面主張債務人移轉房屋所有權以替代原給付消滅債權;以房抵債協議所設立抵押權的實現不以約定清算條款為必要以及債權人會議可協商確定清算方式，折價清算時應采取“多退少補”原則。

【參考文獻】

[1] 宋寒業.今年來209家房企破產 7月份到期債務超千億 中小房企日子不好過[N].中華工商時報，2020-06-15（004）.

[2] 楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013（03）：74-84.

[3] 董學立.也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷[J].中國法學，2014（03）：288-304.

[4] 同前引[3]，董學立文：295-304.

[5] 裴亞洲，單星辰.論以房抵債協議買賣條款之法律效力——以民間借貸司法解釋第24條為中心[J].東北大學學報（社會科學版），2017，19（04）：405-409+417.

[6] 陳永強.以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果[J].中國法學，2018（02）：236-238.

[7] 劉勇.破產程序中以房抵債協議的法理性質與清償路徑探析[J].法制與經濟，2018（09）：82-84+89.

[8] 房紹坤，嚴聰.以物抵債協議的法律適用與性質判斷——最高人民法院（2016）最高法民終484號判決評釋[J].求是學刊，2018，45（05）：100-110+181.

[9] 林芷凌.代物清償問題研究[D].長春：吉林大學，2019：2-7.

[10] 同前引[2]，楊立新文：83-84.

[11] 劉琨.以物抵債協議不宜認定為流質契約[J].人民司法，2014（02）：51-57+1.

[12] 張偉.買賣型擔保中流質條款效力的證成與強化[J].商業經濟與管理，2020（03）：89-91.

[13] 莊加園.“買賣型擔保”與流押條款的效力——《民間借貸規定》第24條的解讀[J].清華法學，2016，10（03）：80-84.

[14] 張喜榮.房地產破產案件中系列問題——以房抵債協議的審查[OL].http：//www.zichanjie.com/article/571976.html，2020.07.06最新一次訪問.

作者簡介：朱玲玲（1996-），女，漢族，浙江嘉興市人，學生，碩士在讀，單位：浙江工商大學法學院民商法專業，研究方向：民商法學。