反傾銷“替代國”方法的適用條件及濫用情況下中國的應(yīng)對策略

陳國芳

摘 要：反傾銷替代國方法適用的邏輯前提是政府掌控生產(chǎn)要素價格并影響市場價格機(jī)制的形成，在這種情況下，采用替代國方法導(dǎo)致傾銷行為、傾銷幅度更容易被認(rèn)定，也導(dǎo)致出口方企業(yè)難以預(yù)判市場結(jié)果。按照《反傾銷協(xié)定》的規(guī)定，替代國方法的適用有嚴(yán)格的限定條件，只能對“中央計劃經(jīng)濟(jì)”國家及入世有承諾授權(quán)國家采用，而“非市場經(jīng)濟(jì)地位”并不是替代國方法適用的充分必要條件。對于中國而言，《議定書》第15條到期后，歐美發(fā)達(dá)國家依然以“市場扭曲”為名對中國商品反傾銷中濫用替代國方法，違背了WTO的非歧視性原則，在WTO法律體系中并無依據(jù)。因此中國應(yīng)該利用WTO爭端解決機(jī)制、規(guī)則談判及個案抗辯等策略來加以應(yīng)對。

關(guān)鍵詞：反傾銷;替代國;《議定書》;《反傾銷協(xié)定》;非市場經(jīng)濟(jì)地位

《中國加入WTO議定書》（下稱《議定書》）第15條到期之后，WTO成員方對中國商品實(shí)施反傾銷能否繼續(xù)適用“替代國”方法引起了巨大爭議。從該條內(nèi)容與邏輯關(guān)系看，15條的內(nèi)容明顯具備“落日條款”性質(zhì)，即15年過渡期結(jié)束后就應(yīng)該終止適用。然而，該條到期后，西方發(fā)達(dá)國家在其內(nèi)容及邏輯關(guān)系上大做文章，認(rèn)為過渡期結(jié)束后并不能證明WTO成員方負(fù)有終止適用“替代國”方法之法律義務(wù)。從法律的角度看，《議定書》第15條設(shè)定的是WTO成員方對華實(shí)施反補(bǔ)貼、反傾銷的基本條件及適用范圍，而并不是對中國市場經(jīng)濟(jì)地位的整體認(rèn)定。因此，針對WTO其他成員方對中國商品反傾銷調(diào)查濫用替代國方法，不能簡單將其歸結(jié)于中國的非市場經(jīng)濟(jì)地位，也不應(yīng)該局限于該條設(shè)定的內(nèi)容，而是應(yīng)該全面分析WTO規(guī)則中反傾銷替代國方法的運(yùn)用邏輯與條件，才能采取有針對性的應(yīng)對措施。

一、反傾銷“替代國”方法及其負(fù)面影響

（一）替代國方法的適用邏輯

所謂的傾銷，按照WTO《反傾銷協(xié)定》的解釋，是指一個國家或地區(qū)的出口經(jīng)營者以低于國內(nèi)市場正常或平均價格甚至低于成本價格向另一國市場銷售其產(chǎn)品的行為。可見，認(rèn)定傾銷行為主要是比較涉案產(chǎn)品的出口價和正常值之間的偏離幅度。而替代國方法，則是在反傾銷調(diào)查中，不按照出口方國內(nèi)生產(chǎn)成本或市場價格來判定涉案產(chǎn)品的正常價值，而是以第三方的生產(chǎn)成本或市場價格來判定涉案產(chǎn)品正常價值的方法。適用替代國方法的前提是，出口方市場條件迥異于正常貿(mào)易條件，反傾銷機(jī)構(gòu)無法基于出口方的國內(nèi)生產(chǎn)成本及市場價格來判定涉案產(chǎn)品正常價值，所以選擇一個生產(chǎn)同類產(chǎn)品且對出口方有出口事實(shí)的第三方國內(nèi)生產(chǎn)成本及市場價格來判定涉案產(chǎn)品正常價值。在反傾銷實(shí)踐中，替代國方法的適用多數(shù)是針對沒有獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”認(rèn)可的WTO成員方。

進(jìn)口方在發(fā)起反傾銷調(diào)查中采用替代國方法，其主要是認(rèn)為非市場經(jīng)濟(jì)地位成員方企業(yè)的生產(chǎn)要素、商品價格等是由政府所控制的，生產(chǎn)及交易行為并不是自由市場經(jīng)濟(jì)行為，進(jìn)而無法判定涉案商品的正常價值。這也就使得進(jìn)口方在反傾銷調(diào)查中無法找到合適的生產(chǎn)成本及價格來判定涉案商品的傾銷行為是否成立，進(jìn)而也就無法計算傾銷幅度。由此，非市場經(jīng)濟(jì)地位國家的市場價格及生產(chǎn)成本不能作為判定涉案產(chǎn)品正常價值的依據(jù)，需要用第三方的生產(chǎn)成本及市場價格來認(rèn)定。由此可以看出其認(rèn)定邏輯：第一，非市場經(jīng)濟(jì)地位國家的生產(chǎn)要素及商品價格是政府掌控的;第二，政府管控經(jīng)濟(jì)的行為影響了涉案商品正常價格機(jī)制的形成;第三，用第三方特別是具備市場經(jīng)濟(jì)地位的第三方市場價格或生產(chǎn)成本來計算可以更好地判定涉案產(chǎn)品的正常價值。這三重邏輯具備遞進(jìn)關(guān)系，即政府掌控生產(chǎn)要素或干預(yù)定價是非市場經(jīng)濟(jì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，非市場經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)無法反映生產(chǎn)及市場的真實(shí)狀況，由此適用替代國方法具備合理性。

（二）替代國方法的負(fù)面影響

第一，導(dǎo)致傾銷行為更容易被認(rèn)定。采用第三方的數(shù)據(jù)來計算涉案商品的實(shí)際成本及價格，導(dǎo)致認(rèn)定的涉案商品正常價值往往偏高，使得傾銷行為更容易成立。一旦傾銷行為被認(rèn)定成立，進(jìn)口方就會對涉案企業(yè)征收較高的反傾銷稅。中國商務(wù)部2018年向美國商務(wù)部提交的美國對華反傾銷案例評論中認(rèn)為，美國采用替代國方法認(rèn)定的中國涉案商品正常價值是同案中“市場經(jīng)濟(jì)”國家同類商品正常價值的數(shù)倍，最高的達(dá)到了15倍。正是因?yàn)樯姘府a(chǎn)品正常價值認(rèn)定過高，導(dǎo)致中國商品被征收較高的反傾銷稅，降低了中國商品在美國的市場競爭力。美國國際貿(mào)易委員會在2019年的一份反傾銷評估報告中指出，用替代國方法對非市場經(jīng)濟(jì)體輸美產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷認(rèn)定，平均征收的反傾銷稅率要高出對市場經(jīng)濟(jì)體征收的反傾銷稅率的50.85%。

第二，導(dǎo)致傾銷幅度更容易計算。采用替代國計算方法，使得進(jìn)口方反傾銷部門在計算傾銷幅度上享有更大的自由裁量權(quán)。2001-2018年美國對華發(fā)起了106起反傾銷調(diào)查，而做出了肯定性反傾銷裁決的比例達(dá)到了80.1%，即85起案件被裁定傾銷行為成立。無論是立案數(shù)還是實(shí)施反傾銷措施案件數(shù)，在同期均位居美國對外反傾銷立案數(shù)及裁決措施數(shù)的首位。美國之所以輕易就認(rèn)定中國商品傾銷行為成立并計算出傾銷幅度，根源就是這85起肯定性裁決案件中，有50起案件用印度作為唯一替代國，而印度的同類商品生產(chǎn)成本明顯高于中國。最終這85起作出肯定性裁定案件的傾銷幅度分別被認(rèn)定為20.5%-163.39%不等。

第三，導(dǎo)致出口方企業(yè)無法預(yù)判市場結(jié)果。采用替代國方法來認(rèn)定傾銷行為，使得反傾銷調(diào)查結(jié)果帶有較大的不確定性。在正常市場條件下，出口方企業(yè)能夠基于自身的生產(chǎn)成本和出口成本來確定銷售價格，由此也可以按照這個價格來預(yù)判是否在銷售的時候構(gòu)成傾銷行為，并提前做好預(yù)防措施。但在采用替代國方法的情況下，出口方企業(yè)對自身的生產(chǎn)成本與正常市場價之間的差額無法判定，傾銷行為是否成立并不能依據(jù)商業(yè)行為來預(yù)判，故難以事先采取有效的預(yù)防措施。

二、替代國方法適用的條件

（一）限定條件：“中央計劃經(jīng)濟(jì)國家”或入世承諾有授權(quán)的國家

《反傾銷協(xié)定》第2條第1款確立了正常價值的含義，即正常貿(mào)易過程中出口國供消費(fèi)的同類產(chǎn)品可比價格。換言之，即正常貿(mào)易過程中出口方國內(nèi)銷售價格就可以認(rèn)定是出口商品的正常價值。這是各國反傾銷實(shí)踐中確立涉案商品正常市場價的普遍做法。而該協(xié)定第2條第2款又規(guī)定，如果出口國在正常貿(mào)易中不存在該同類產(chǎn)品或是出口國國內(nèi)市場銷售量過低，難以進(jìn)行價格比較的情況下，判定傾銷幅度可以選擇適當(dāng)?shù)牡谌龂杀葍r格進(jìn)行比較，或是通過原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本、利潤、管理費(fèi)用和一般費(fèi)用來確定。同時，《反傾銷協(xié)定》第2條第7款規(guī)定，如果進(jìn)口方進(jìn)口的商品完全來自于壟斷國家，在其所有價格均在政府控制的情況下，按照第2.1條無法判定其國內(nèi)銷售價，進(jìn)口方可以考慮采用第三國的國內(nèi)市場價格來進(jìn)行比較。該條通常被視為是替代國適用的法律依據(jù)。但該條只是提出了一種建議的可能性，而非授權(quán)進(jìn)口方直接采用替代國方法。特別需要注意的是，該條要求采用替代國方法必須遵循嚴(yán)格的限定條件，即出口方政府對貿(mào)易或生產(chǎn)要素完全壟斷，并控制商品定價。顯然，這一條件是針對“中央計劃經(jīng)濟(jì)”國家而設(shè)定的。縱觀當(dāng)今世界，很難找到一個中央計劃經(jīng)濟(jì)的國家。從這個角度看，《反傾銷協(xié)定》第2.7條的內(nèi)容已經(jīng)沒有適用之基礎(chǔ)。

而第2.7條內(nèi)容是來源于GATT時期，原屬于社會主義陣營的波蘭、匈牙利、羅馬尼亞等國入關(guān)時所作的承諾并在工作組報告中對適用替代國方法進(jìn)行了授權(quán)，并確立了期限。而現(xiàn)在，世界上再沒有哪個國家將上述三國視為是中央計劃經(jīng)濟(jì)國家，對其出口商品反傾銷調(diào)查也不會使用替代國方法。中國、越南在加入WTO的時候，同樣以《議定書》的形式進(jìn)行了授權(quán)并確定了期限，中國是15年，越南是18年。這就說明，中國、越南等國的《議定書》與上述東歐三國在入關(guān)時所作的承諾是一種附期限的授權(quán)。由此而論，在現(xiàn)行WTO框架下，反傾銷依照出口方國內(nèi)市場價或生產(chǎn)成本來認(rèn)定出口價格對于中國而言，15年授權(quán)期已過，其他國家再對中國商品反傾銷適用替代國方法并無WTO規(guī)則的支持。

（二）“非市場經(jīng)濟(jì)地位”并不是替代國適用的充分必要條件

由于《中國加入WTO議定書》第15條的存在以及發(fā)達(dá)國家在對華反傾銷實(shí)踐中頻繁適用替代國方法，導(dǎo)致不少人認(rèn)為這是由于中國的非市場經(jīng)濟(jì)地位所致。其實(shí)并非如此，非市場經(jīng)濟(jì)地位并不是替代國方法適用的充分必要條件。具體而言：第一，WTO規(guī)則沒有認(rèn)定非市場經(jīng)濟(jì)地位國家是替代國方法適用的條件。綜觀WTO一攬子協(xié)議，對非市場經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)沒有明確之界定，更談不上將非市場經(jīng)濟(jì)地位作為采用替代國方法的條件。《反傾銷協(xié)定》第2條第7款規(guī)定極為明確，替代國方法只能是局限于貿(mào)易、價格被國家壟斷的經(jīng)濟(jì)體。由此認(rèn)定，非市場經(jīng)濟(jì)地位并不等于“中央計劃經(jīng)濟(jì)”。而且《議定書》第15條d款明確規(guī)定，如果中國某個行業(yè)依照進(jìn)口方國內(nèi)法能夠證明其具備市場經(jīng)濟(jì)地位，替代國方法就不能適用。這也表明，WTO規(guī)則并未將非市場經(jīng)濟(jì)地位作為替代國方法適用之前提。第二，將非市場經(jīng)濟(jì)地位與替代國方法進(jìn)行掛鉤并無國際法依據(jù)。非市場經(jīng)濟(jì)地位這一提法并不是WTO規(guī)則中的內(nèi)容，而是在歐美發(fā)達(dá)國家反傾銷實(shí)踐中逐步形成的，并不是國際法意義上的通行規(guī)則。而且，非市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只能是按照進(jìn)口方的國內(nèi)法來認(rèn)可，由此表明其更不是國際法規(guī)則。美國在反傾銷實(shí)踐中第一次采用替代國方法是1960年針對捷克自行車反傾銷案，那時美國國內(nèi)法中并無“非市場經(jīng)濟(jì)地位”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。直到1974年的《貿(mào)易法案》出臺后，才第一次規(guī)定對非市場經(jīng)濟(jì)國家應(yīng)當(dāng)使用替代國方法，但對非市場經(jīng)濟(jì)國家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確界定。直到1988年，美國出臺《貿(mào)易競爭力法案》，才將非市場經(jīng)濟(jì)國家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以明確。這一標(biāo)準(zhǔn)自從出臺后一直飽受爭議，而且對商務(wù)部的授權(quán)過大。而歐盟的反傾銷法律中對非市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從未作出明確的規(guī)定，適用替代國的方法帶有更大的隨意性。

三、替代國方法濫用背景下中國的應(yīng)對策略

（一）警惕新的替代國方法

因《反傾銷協(xié)定》第2條第2款中對“特殊市場狀況”并未進(jìn)行內(nèi)涵界定，該條的這一未盡之處，為歐美發(fā)達(dá)國家采用替代國方法找到了新的“法律依據(jù)”。當(dāng)前，對于中國而言，需要警惕《議定書》第15條到期后新的替代國方法。對于第15條的法律解釋及效力認(rèn)定還需要WTO爭端解決機(jī)構(gòu)作出裁決。然而，在實(shí)踐中，歐美等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)對中國采用新替代國方法的情況留有后手。美國在2018年出臺的《貿(mào)易優(yōu)惠擴(kuò)展法》中進(jìn)一步細(xì)化了“特殊市場情況” “市場扭曲情形”等規(guī)定，為其對中國繼續(xù)采用替代國方法做鋪墊。2017年歐盟在《貿(mào)易現(xiàn)代化法案》中雖然刪除了非市場經(jīng)濟(jì)條款，但繼而以“市場扭曲”條款來替代非市場經(jīng)濟(jì)條款，凡是被歐盟認(rèn)定為存在市場扭曲的國家，可以繼續(xù)采用替代國方法。澳大利亞在2018年修訂《綜合貿(mào)易法案》中用“特殊市場狀況”條款來替代非市場經(jīng)濟(jì)條款，替代國方法可以繼續(xù)適用存在“特殊市場狀況”的國家，而從該法修訂至今，澳對中國商品發(fā)起的幾起反傾銷調(diào)查案件，在確定傾銷幅度的時候繼續(xù)選擇韓國、印度作為替代國。

從上述歐美國家的法律規(guī)定看，無論是以“特殊市場狀況”還是以“市場扭曲”為由，主要是為其在反傾銷中繼續(xù)采用替代國方法提供正當(dāng)法律理由，由此排除了在反傾銷調(diào)查中采用出口方的國內(nèi)成本和價格來計價的普遍方法。雖然《反傾銷協(xié)定》第2條第2款存在模糊之處，但從嚴(yán)格的文本上解讀，并不能為歐美、澳等國家繼續(xù)采用替代國方法提供法律依據(jù)。實(shí)際上，替代國方法一直在WTO規(guī)則中沒有明確的法律支持，更沒有規(guī)則支持替代國方法與非市場經(jīng)濟(jì)地位存在內(nèi)在聯(lián)系。WTO之所以持這種態(tài)度，就是對替代國方法濫用可能帶來的風(fēng)險及貿(mào)易保護(hù)抱有警惕，無意將這一歧視性做法上升為WTO規(guī)則。而通過議定書或入世承諾等法律文件來對特定成員方反傾銷采用替代國方法的特殊制度安排，是新成員在加入WTO后與各方談判妥協(xié)的結(jié)果，本質(zhì)上是一種利益交換，只能是階段性的制度安排，不能成為永久性規(guī)則，否則就與WTO奉行的非歧視性原則和最惠國待遇原則相違背。