“一帶一路”背景下中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制的構建策略

郭一恒

摘 要：當前中國與中亞區域內的投資爭端解決機制主要有WTO爭端解決機制、國際仲裁機制和雙邊投資協定確立的爭端解決機制，這些機制均存在著適用范圍的局限性，難以成為區域內普遍性的投資爭端解決機制。中國作為“一帶一路”倡議的發起國，與中亞各國具備建立區域范圍投資爭端解決機制的現實條件。因此，在構建中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制過程中，要注重替代性爭端解決機制的適用性，對東道國國內司法管轄及窮盡當地救濟原則進行抑制，并確立區域內國際投資爭端解決機構的管轄權沖突。

關鍵詞：“一帶一路”;中國-中亞;投資爭端解決機制;國際仲裁

隨著“一帶一路”建設的不斷推進，中國對沿線國家的投資力度不斷加大，作為“一帶一路”重點區域的中亞各國投資地位日漸凸顯。然而，中亞各國的投資環境欠佳，特別是非經濟性風險較大?？植乐髁x、威權主義、極端主義等思潮嚴重影響了中亞各國的政局，政府更迭頻繁及法律的多變性降低了中資企業的投資熱情。另外，中亞各國多是資源型國家，“可持續發展的詛咒”也是其社會動蕩的根源之一。就投資法律制度而言，中亞各國的市場準入、環境標準、勞工保護及爭端解決等方面的規范差異較大，因此，中國企業在投資面臨的非商業性風險較大。基于中資企業在中亞各國面臨較大的非商業性投資風險，必須要完善區域內國際投資爭端解決機制。

一、當前中國-中亞區域內國際投資爭端解決機制的現狀及問題

（一）WTO爭端解決機制

中國與中亞各國之間并未簽署適用于區域范圍的多邊投資保護協定，只有中國與中亞各國簽署的雙邊投資協定，因此適用于區域內的投資爭端解決機制并未建立。WTO作為全球最大的多邊貿易體系，其爭端解決機制可以適用于成員方之間的糾紛解決。目前土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦尚未加入WTO，而中亞其他三國與中國均是WTO成員。因此，WTO的《與貿易相關的投資措施協議》（TRIMS）是可以適用于中國企業對中亞投資所產生的非商業性糾紛解決的，WTO爭端解決機構對此具備法定的管轄權。但是TRIMS并不是一個專門的投資爭端解決規范，WTO爭端解決機構所能受理的是對貿易造成扭曲的投資措施適用引起的糾紛。從這個角度看，WTO爭端解決機制可以適用于中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦和塔吉克斯坦三國之間對貿易造成扭曲的投資爭端。但WTO爭端解決機制在應對區域內投資爭端時存在較多的問題：第一，該機制只能適用于與貿易相關的投資糾紛解決，與貿易無關的國際投資并不在受理范圍。第二，土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦并不是WTO成員國，中國企業在這兩個國家與貿易相關的投資糾紛，WTO爭端解決機制不能受理。第三，WTO爭端解決機制只能是受理國與國之間的爭端，故中國企業不能成為適格的原告，而且敗訴一方只需要在敗訴后糾正其不當限制投資的措施，而原告國無權請求賠償。由此，WTO爭端解決機制可以成為中國企業對中亞投資非商業性風險管理的一個選項，但不能成為常規選項。

（二）國際仲裁機制

因國際投資較為敏感，接受投資東道國與投資母國對糾紛解決的救濟方式選擇上存在較大的立場分歧。東道國一般會選擇當地的司法或行政救濟措施，而投資母國則傾向于通過外交談判來解決分歧。國際仲裁機制（ISDS）的出現正好協調了這兩者的分歧，即將爭端提交給中立的第三方來裁決，這種去政治化的爭端解決方式更容易被接受。當然，ISDS的適用范圍有限，僅適用于投資企業與東道國政府之間引發的糾紛。中國于1993年加入該機制，中亞五國除了塔吉克斯坦之外，均是ISDS的締約國。截至到2018年底，ISDS受理與中國相關的投資糾紛共計13起，其中中國政府作為被告有3起，中國企業作為原告的有10起。中亞各國政府在ISDS機制中作為被告的比例較高，接近25%，由此也間接說明了中亞各國投資的非商業性風險較高。國際仲裁機制作為一種中立投資糾紛解決機制，在適用時也存在一定的局限性：第一，仲裁時間過長，費用較高，一般的中小企業無法承擔仲裁成本。第二，ISDS機制比較傾向于投資者與東道國政府之間的法律糾紛，如國有化政策、征收等產生的糾紛，適用范圍還是較為局限。第三，因該機制并無強制管轄權，導致部分區域或雙邊貿易投資協定，可以排除在機制的適用。如我國與烏茲別克斯坦簽署的雙邊投資協定中就排除了該機制的適用。一旦被排除在管轄權之外，對投資企業的保護程度就極為有限。

（三）雙邊投資條約中的爭端解決機制

客觀而言，多邊框架下的國際投資爭端解決機制如WTO爭端解決機制，其適用范圍具有一定的局限性。對于大多數國家而言，解決雙邊投資爭端還是要依賴于雙邊投資協定（BIT）中具體規定的措施與機制。中國與中亞五國均簽署了雙邊投資協定，其中與哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦四國是在1992年簽訂的，與塔吉克斯坦是在1993年簽訂的，2011年中國與烏茲別克斯坦通過談判修改了雙邊投資協定。雙邊投資協定中的爭端解決機制主要包括外交協商、國際仲裁的適用以及ISDS機制引入及限制等幾個方面?？傮w看，中國與中亞五國的雙邊投資協定中的爭端解決機制也存在一些問題：第一，簽署的時間過早，部分爭端解決機制的條文與當前投資實踐有較大沖突，保護作用有限。第二，過度依賴于外交協商，而且對外交協商與國際仲裁、WTO爭端解決機制以及國內司法之間的關系并沒有明確的界定，到底哪種機制是前置程序，那些機制是必經程序，除了中國-烏茲別克斯坦雙邊投資協定之外，其他的四個雙邊投資協定對這些問題均沒有明確。

二、中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制構建的現實基礎

（一）“一帶一路”投資爭端解決需要區域性機制

“一帶一路”沿線僅僅發展中經濟體就達到了65個，這些國家整體的政治穩定性較差，營商環境存在較大缺陷，投資風險要高于其他區域。2014年中國-緬甸水電站項目、中國-柬埔寨大壩項目被無限推遲，至今依然沒有進展;2015年的斯里蘭卡科倫坡港口項目到2017年總統換屆后才開始啟動……“一帶一路”實施7年來，中國企業遇到的非商業風險比較多，按照美國傳統基金會的中國全球投資追蹤數據庫統計，2013-2018年，中國在“一帶一路”沿線國家投資失敗的大型項目數量為67項，累計投資金額為800.3億美元，其中在中亞地區投資失敗的大型項目24項，累計金額為190.5億美元，分別占比為35.8%和22.3%。中國商務部的統計顯示，2013-2018年中國在沿線國家投資的1667個基建項目中，有235個項目遇到了較大的非商業性風險;在中亞國家投資基建項目129個，遇到較大非商業性風險的有46個。而ISDS統計，中亞國家的投資糾紛立案數在2018年就占到了該機構立案數的25%。這些均表明，中亞地區是投資爭端的高發區域。我國企業在中亞地區的投資，通過國際仲裁機制，敗訴率較高，達到了65.9%?？梢?，中國對中亞國家投資爭端依賴于雙邊投資協定存在較大的弊端，同時上合組織框架內也沒有專門的投資爭端解決機制，投資便利化進展也較為緩慢。即便是在現有的雙邊投資協定框架下，爭端解決機制的可操作性較差，同時國際仲裁適用范圍窄以及法律適應碎片化等問題難以解決?；诖?，有必要構建中國-中亞區域內的投資爭端解決機制，進而對“一帶一路”投資爭端解決機制構建起到示范性作用。

（二）中國-中亞區域投資爭端解決機制構建具備“雙邊”色彩

整體而論，中亞五國在文化、宗教、政治體制、經濟發展水平等方面存在著較大的相似性。在構建雙邊投資爭端解決機制的過程中，可以將中國視為一方，中亞五國視為一方，雙方各自有引資和投資需求，訴求比較明確。中亞各國出于主權的敏感性，通常主張對中國資本投資過程進行規制，在糾紛解決中傾向于適用當地司法及行政救濟措施，并限制國際仲裁及訴訟的適用范圍。因中亞各國均脫胎于前蘇聯，對于外資及投資爭端解決的態度比較一致。中國作為投資國，為了更好地保護本國投資企業利益，通常主張將投資爭端提交第三方解決。由此看，中國無須與五國分別溝通，而是將五國的一致性看成一個整體，這樣雙方的談判成本比較低，建立適合于雙邊的專門性投資爭端解決機制具備可行性。

（三）中國與中亞各國有建立區域性投資爭端解決的締約基礎

從雙邊政治經濟交往現狀看，中國與中亞各國關系比較密切，外交、經貿往來比較頻繁，有較好的合作基礎與需求。中國與中亞五國在20世紀90年代就締結了雙邊投資協定，說明雙方對雙邊投資比較看重。此外，除了土庫曼斯坦之外，中亞其他四國和中國均是上合組織成員國，具有穩定的合作平臺。而絲路基金和亞投行也具有較強的多邊性，對中亞各國的投資支持力度較大。由此，在締約過程中，中國-中亞區域性投資爭端解決機制可以在上合組織框架內構建，也可以在亞投行、絲路基金框架下構建。《漢城公約》就是在世界銀行框架下達成的，有人主張亞投行也可以仿效世界銀行，主持制定《中國-中亞投資爭端解決公約》，確定相關的程序和規則，通過談判吸納中亞各國加入，這也不失為一個辦法。

三、構建中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制的策略

（一）注重ADR機制的運用

在國際法上，外交談判、磋商、調解、仲裁及訴訟均可以成為投資爭端解決形式。其中，仲裁及訴訟屬于司法解決模式，外交談判屬于政治解決模式，而磋商與調解則屬于非正式解決機制，也稱之為替代性爭端解決模式（ADR）。考慮到“一帶一路”建設的宗旨和原則，在構建中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制中，要擴大ADR的適用范圍及環節?？梢詫DR作為仲裁或訴訟的前置程序，也可以單獨適用。

與政治解決模式、司法解決模式相比，ADR機制本身具有經濟性、靈活性和可執行性等特點，對于提升爭端解決效率以及降低解決成本具有較強的優勢。而且依照ADR機制所達成的結果，其依據并不拘泥于雙邊條約或投資合同，賠償形式也可以靈活多樣，因此爭端雙方可以基于互諒的原則來實現雙贏。重要的是，通過爭端雙方自主磋商來解決糾紛，可以維護投資母國與東道國之間的良好關系，保證投資合作的延續性。從本質上看，ADR機制具備一定的政治性，但同時能夠更好地兼顧各方訴求和利益，也不會對司法和政治解決模式造成干擾和沖擊。

在中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制構建中，無論是磋商或調解，不管是作為前置程序還是獨立運用，均應該具備正式的法律效力，磋商或調解后的結果雙方應該遵照執行。因此在制度設計上，不應該過于的泛政治化，而應該設置較為嚴謹的程序。對于磋商而言，可以借鑒《中國-東盟投資爭端解決機制協定》中的做法，起訴方在申請國際仲裁或訴訟之前，要給予另一方以磋商的機會。當一方提起磋商請求后，另一方需要在7日內正式答復或直接磋商;在30日之內無法達成磋商協議，可以向國際仲裁機構提請仲裁;在仲裁過程中也可以隨時磋商或申請ISDS調解，如果調解或磋商不成，繼續適用仲裁。由此而言，中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制也應該以磋商或調解作為替代性機制，并作為提請國際仲裁的前置程序，如此就可以避免仲裁申請權的濫用，對緩和爭端具有現實意義。

與磋商相比，調解的靈活性更強，可以在任何正式和非正式機制中使用。調解也必須以磋商為前提和基礎，需要中立第三方來主持。與仲裁或訴訟相比，調解也能夠降低爭端解決成本及時間。WTO《關于爭端解決程序的規則和諒解》第5條、ISDS機制第三章以及最近出臺的《美墨加協定》第5條等國際條約均對調解做了明確的規定，并正式視為是爭端解決機制的一部分。國際貿易法委員會制定的《國際商事調解示范法》，對國際投資爭端適用調解的范圍、方式、內容、程序以及執行等做了明確規定。雖然當前中國與中亞各國簽署的雙邊投資協定中幾乎沒有將調解納入其中。基于此，在雙邊投資爭端解決機制中，應該將靈活性強及成本低的調解納入其中，成為仲裁或訴訟的前置程序，可以在訴訟及仲裁過程中隨時適用。

（二）對國內司法管轄及用盡當地救濟原則來適當抑制

中亞各國歡迎中國企業的投資，但作為地處大國政治博弈的中心區域，中亞各國對外國資本的大量進入極為敏感。因此在中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制中，既要顧忌中亞各國的主權敏感性及對外資的管理權力，同時也要兼顧中國投資者利益，盡量減少投資風險。國際仲裁機制在適用之前，通常以國內司法管轄及用盡當地救濟措施為先決條件。但從最近的區域性、雙邊性投資協定中對投資糾紛救濟制度的設計看，對國內司法優先及用盡當地救濟原則持消極立場，如《美墨加協定》中就規定，提請國際仲裁無需用盡東道國救濟措施，《歐日EPA》中也規定，用盡當地救濟原則并非是提請國際仲裁的前置程序，尋求那種救濟措施在與當事人自身的選擇或是按照投資合同的規定處理。

中國與中亞各國簽署的雙邊投資協定中并未規定用盡當地救濟措施，也沒有規定必須以東道國的司法管轄作為前置條件。但2011年中國與烏茲別克斯坦雙邊投資協定修改后，對用盡當地救濟措施及東道國司法管轄做了一定的改變，這也基本上體現了中國與中亞各國對投資糾紛解決的基本態度?！吨袊?烏茲別克斯坦相互保護及促進投資的協定》第12條規定，在一方提交國際仲裁之前，可以選擇窮盡另一方的國內行政及司法救濟措施。由此可以看到：第一，國內司法救濟及行政救濟措施并不必然是前置程序，適用的決定權在于當事方的選擇;第二，對于烏茲別克斯坦而言，還是希望用盡其國內的司法及行政救濟措施。

實際上，中亞各國對于主權的敏感，希望用盡其本國的司法及行政救濟是可以理解的。但中亞各國司法公正指數以及行政清廉指數在全球排名靠后，如果窮盡中亞各國的司法及行政救濟手段，對中國企業而言風險較大。但是完全摒棄中亞各國的司法或行政救濟措施而直接適用國際仲裁，中亞各國恐怕難以接受，也過于剛性。因此可以適當保留東道國的司法及行政救濟措施的適用方式及范圍，需要對其進行一定限制。這方面可以借鑒《中國-巴基斯坦自由貿易協定》中關于投資爭端解決條款，提交國際仲裁之前需要用盡東道國的司法或行政救濟措施，但國有化、征收等原因引發的爭端除外。同時，對于窮盡當地救濟原則，還必須限制時限，《中國-新西蘭自由貿易協定》中規定，投資爭端在提交東道國司法或行政救濟3個月后未能得出結果，可以直接提交國際仲裁或第三方專門仲裁機構。因此，中國-中亞區域性國際投資爭端解決機制要在平衡好東道國管轄權和投資者權益保護基礎，對窮盡當地救濟原則進行必要限制。

（三）消除區域內國際投資爭端解決機構的管轄權沖突

當前中國-中亞區域內國際投資爭端解決方式多種多樣，包括協商、訴訟、仲裁、國內司法及行政措施、外交談判等，這些方式之間部分存在沖突，不利于投資爭端的解決。在這個過程中，要構建一個中國-中亞區域內的投資爭端解決機構，要保證該機構在管轄權上的排他色彩，避免造成平行管轄之間的沖突。當然，在投資爭端解決機制構建中，不能直接賦予該機構的強制排他性管轄權，應當以當事方的選擇為基礎。如果爭端雙方選擇中國-中亞區域投資爭端解決機構來管轄，則必須要排除東道國國內司法及行政管轄，也排除了外交談判及國際仲裁。當然，該機構的管轄權也應該與中國國際商事法庭管轄權進行區分。中國-中亞區域投資爭端解決機構受理的應當是國家與國家之間、投資者與東道國政府之間的投資糾紛。成立于2018年6月的中國國際商事法庭，受理的是平等民商事主體的投資糾紛，本質上是中國國內司法體系的一部分，外國當事人、企業等是適格的訴訟主體，但中國政府、外國政府不能成為適格主體。因此，中國國際商事法庭不能取代中國-中亞區域投資爭端解決機構，而當事方一旦選擇中國-中亞區域投資爭端解決機構，自然也就排除了中國國際商事法庭的管轄權。

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