美國國有企業新規分析及中國應對措施

王先鋒 王海峰

摘 要：美國一方面宣告中國國有企業豁免地位失效，同時又進一步強化中國國有企業 “公共機構”屬性，反補貼調查背后直指中國法律及政策對國有企業的定位，并在美國參與的區域及雙邊自由貿易協定中加重國有企業法律義務。美國國有企業新規對中國國有企業認定標準帶有強烈的矛盾性，而且對中國國有企業的法律身份成見頗深，一直用美國政府公司的標準來衡量中國國有企業。客觀看，美國國有企業新規會進一步固化，中國要在戰略戰術兩個層面做好應對，盡力利用現有規則和創制新規則來維護中國國有企業合理權益。

關鍵詞：美國;國有企業;規則;豁免權;WTO

美國貿易代表辦公室（USTR）在2017年7月和2018年12月兩次發布的《中國加入WTO承諾履行情況報告》中均多次提到，與中國國有企業相關的貿易糾紛的數量及程度正在不斷增加。由此看，國有企業作為一種企業組織形式，盡管并非中國獨有的，但一直是中美貿易中糾紛最大的問題。因此，研究和分析美國關于國有企業的最新規則，并分析其規則意旨，對于我國有針對地提出規避措施具有現實的意義。

一、美國關于國有企業地位的最新規則

（一）國家豁免方面：國有企業的豁免待遇已然失效

美國2018年修訂的《外國主權豁免法》是世界上第一部關于規定外國國家享有豁免權的成文法，該法明確規定了外國國家享有豁免權的范圍以及相關例外情形。在豁免權主體范圍方面，依據該法第1603條之規定，享有豁免權的主體包括外國國家、政府部門以及國家和政府部門的代理機構或中介機構（兩者統一稱“代理機構”）。外國國家、政府部門享有豁免權是沒有爭議的，但代理機構享有豁免權必須同時具備以下條件：其一，該機構應是獨立的法人實體;其二，該機構必須是外國國家政府部門或政治部門的分支機構，或是其大部分股權或利益歸屬于外國政府或政府分支機構;第三，該機構不是按照第三國法律建立的實體組織。如果單從該條件看，中國國有企業的子公司（依照中國法或美國法成立的）是在豁免范圍內。但是美國聯邦最高法院在都樂食品（Dole Food）案中對外國國有企業子公司享有豁免權做了進一步限制，否定了《外國主權豁免法》的規定，即政府機構直接出資的國有控股公司的子公司在美才能享有豁免權。在豁免權權限范圍方面，《外國主權豁免法》將其分為管轄豁免和執行豁免。從法律上看，管轄豁免是“真豁免”，而執行豁免則是結果豁免，權限范圍要小于管轄豁免。

《外國主權豁免法》還規定不能豁免的例外情形，主要包括放棄豁免、商業行為例外、侵權行為例外、海上留置權例外等。爭議最大也是討論最多的是商業行為例外，按照該法1605條a款之規定，外國代理機構在美國直接從事商業活動或是在境外針對美國從事的商業活動所引發的訴訟，外國代理機構不得享有豁免權。對于商業活動的認定上，該法第1605條d款規定，商業活動是商業行為或特定的商業交易行為，對商業活動的認定要依據其交易過程來舉證，而不能基于其目的來認定。在舉證規則上，被告只需證明其在享有豁免權范圍之內即可，例外情形的舉證是原告的義務，即舉證責任倒置。盡管在舉證責任分配上，被告的義務較輕，但原告證明其是商業行為這一舉證并不難，只需要符合商業或交易活動的外在形式就可以證明是商業活動。據此，我國國有企業子公司在美國從事的交易行為絕大多數是屬于商業活動，是屬于其商業例外情形，故無法享有豁免權待遇。

（二）反補貼措施方面：強化國有企業股權性質的原罪

近些年來，美國頻繁針對中國商品發起反補貼調查。按照美國商務部的數據顯示，2012-2018年美國針對來自于中國的商品，發起反補貼調查并實施了反補貼措施的案件共計52件，占到了美國發起反補貼調查案件總數的48%，無疑這一比例足夠巨大。在反補貼調查中，與國有企業相關的問題就是中國國有企業（包括國有商業銀行）是否能夠成為WTO《補貼與反補貼協議》（SCM協議）中的“公共機構”，是否具備補貼提供者身份。

關于什么是“公共機構”，在“中國訴美國雙反措施案”（DS379）中，專家組與上訴機構的裁決是不同的，分別確立了兩套不同的認定標準。在該案中，中國政府認為，SCM協議中確立的公共機構與政府具有相似的特性，此處的公共機構應該是被政府授權的實體組織，而中國國有企業（包括商業銀行）并不是政府授權的實體;美國則認為，SCM協議中的公共機構是政府控制的機構，應該以政府是否具備所有權作為標準，中國政府對國有企業包括商業銀行享有當然的控股權，由此應該認定中國國有企業是公共機構。專家組在裁決中支持了美國政府的意見。上訴機構在最終裁決中否定了專家組的意見，也就是否定了美國政府的意見。上訴機構認為，SCM協議中的公共機構判斷標準指的是該機構與政府部門一樣應該具備行使公共權力的事實，作為補貼的提供者，應該擁有發布命令的權力。對公共機構的認定，不在于其如何實現政府功能，而是在于其是否按照政府授權來行使政府功能。因此，除了法律明文授權之外，中國國有企業與政府之間的所有權關系并不足以證明其能夠按照中國政府的命令來行使政府功能。在后來的“印度訴美國反補貼措施案”中，上訴機構繼續重申其觀點，判斷一個機構是否是公共機構，其必須要擁有法律明確授予的政府權力。從這兩個案例中可以看到，上訴機構并不認定中國、印度的國有企業是公共機構，因為其堅持的是政府授權標準，而美國和專家組的觀點認為中國、印度的國有企業是公共機構，堅持的是政府控制標準。

然而，上訴機構的判斷標準并不能影響美國政府觀點，也無法影響美國依據其國內法行使對中國商品發起反補貼調查的權限，美國繼續按照政府控制標準來認定中國國有企業（包括商業銀行）是屬于公共機構，是補貼的提供者。而且，美國還認為中國的《反壟斷法》因為各級發展與改革機構和國有資產管理部門深度參與了國有企業的產業計劃制定而致使該法無法正常實施，成為國有企業并購的支持方式，且這種并購不是來自于股東的商業決定，而是政府權力干預的結果。

（三）區域或雙邊貿易協定方面：加重國有企業法律義務

2012年美國出臺的雙邊投資協定（BIT）中就有對國有企業的規則條款，這個范圍對國有企業的規則包括三個方面：政府權力控制、政府參與幅度、國內技術要求。這三個標準中，最重要的就是政府權力控制，當企業的股權或生產過程由政府控制，即可認定該企業是國有企業。其實這個規則早在1994年北美自由貿易協定（NAFTA）中就有明確的規定，不過當時規定的比較模糊，將反競爭行為與國有企業規則糅合在一起。然而近些年來，美國對國有企業的競爭優勢日漸敏感，TPP中奧巴馬政府就試圖將扭曲市場環境作為國有企業規則的核心內容。盡管美國已經退出了TPP，但2018年簽署的美墨加協定（USMCA）將國有企業規則作為單獨一章予以規定，對國有企業的政府控制、競爭規則等均有明確規定。特別是對政府控制有明確規范：其一，政府直接或間接持有企業50%以上的股份就可以認定是國有企業;其二，政府控制了企業表決權50%的企業也可以認定是國有企業;其三，政府通過直接或間接所有權控制的企業是國有企業;其四，政府能夠任免企業董事會成員或其他高級管理人員的企業是國有企業。

盡管上述協定并不涉及到我國，但中國是美國最大的貿易伙伴，且USMCA規定任何締約方再締結雙邊或多邊貿易協定，國有企業規則將自動生效。換言之，正在談判的中加FTA，國有企業規則內容就是來源于美國的國有企業規則。USMCA還對SCM協議中的非商業援助條款，進行了擴張解釋，直接加大了國有企業的義務。具體有：其一，直接擴充了SCM協議中非商業援助條款的內涵，包括政府潛在的資金或債務轉移;無法通過普通企業獲得商品或服務;購買商品的條件比普通購買更為有利，這三類是SCM協議中的內容，此外還增加了三條：對信用狀況不佳的國有企業提供貸款支持;對破產國有企業提供重組計劃;將持有國有企業的大量債權轉化為股權。一旦有上述6條情形之一，即可認定是政府對國有企業的非商業援助，此類補貼是被禁止的。其二，用美國政府控制標準取代了上訴機構確立的政府權力標準。其三，將政府的財政資助直接界定為利益授予。顯然，SCM協議中的禁止性補貼是針對任何企業，而USMCA的國有企業規則條款更為苛刻，將任何的非商業性援助一律視為禁止性補貼。

二、對美國國有企業新規的審視和分析

（一）美國對國有企業標準的認定存在較大的矛盾性

盡管美國政府聲稱，美國對國有企業的界定是按照股權或控制權來認定的，只要是政府控股或行使實際控制權的企業就是國有企業。實際上美國的界定并非都是按照此標準認定的。具體而言：第一，美國對國有企業判斷標準存在矛盾。國有企業享有的豁免權是國家或政府可以享有豁免權，即國有企業的行為是屬于國家行為或政府行為。按照《外國主權豁免法》的規定，國有企業要想獲得豁免，除了其主體要滿足美國確立的政府控制標準之外，還要求其從事的行為并不是商業活動。而在反補貼措施，利益授予自然是國家或政府，如此公共機構的判斷標準與國家豁免的判斷標準應該是一致的。但從實際看，將國有企業視為公共機構，就是認定國有企業的活動都是商業活動，而沒有將國有企業執行政府產業計劃的非商業活動納入其中，一旦在實施反補貼調查之際，直接按照這個目的標準認定，不僅無法獲得豁免，反而有貿易救濟濫用的可能。第二，將反補貼規則與非商業性援助兩者完全等同。WTO的SCM協議旨在減少政府對經濟活動的干預，避免補貼帶來的低價傾銷會傷害他國的市場;而非商業性援助規則的目的在于國家要排除國有企業受到的特殊優待，在商業競爭中與其他商業主體一樣接受市場考驗，目的就是為所有市場參與者營造一個同等的競爭環境。美國在締結雙邊或多邊貿易協定中故意混淆這兩類規則的目的，堅持用政府控制標準來認定國有企業（包括商業銀行）屬于公共機構，實際上是將股權原罪具象化，并強迫其他貿易伙伴接受其觀點。

（二）美國對國有企業的偏見根深蒂固

中美貿易摩擦的不斷加劇，在很大程度上與美國對中國國有企業固執性的偏見有關，對國有企業的身份過度敏感。具體而言：第一，美國與中國在國有企業管理和運營上存在巨大差異。國有企業并非中國獨有，美國同樣有國有企業，從而使得美國用其自身的國有企業運作模式來審視中國國有企業，這就無法理解中國國有企業運作的機制和內涵。在美國的法律中，國有企業被稱之為政府公司，美國《政府公司控制法》只是列舉了28個企業屬于政府公司（有些公司已經解散），然而政府公司的標準是什么，法律規定并不明確。可見，美國的國有企業較少，且大多數屬于自然壟斷行業，而中國國有企業分布于各行業。此外，在數量和規模上的巨大差異，加深了美國政府的偏見。經合組織（OECD）2020年初發布的《國有企業規模和行業分布報告》中的數據顯示，截至到2019年底，美國的政府公司僅有16家，雇傭員工53萬人，市值總規模220億美元;而中國中央政府所屬的國有企業5.12萬家，雇員2300萬人，市值總規模35萬億美元。中國國有企業特別是央企的龐大規模，使得美國很難理解中國國有企業運作機制。第二，美國確立的國有企業規則在很大程度上已經淪為貿易保護主義的工具。美國在多邊或雙邊貿易協定中采取專章的方式對國有企業做了諸多的限制，并將這些條款自動適應于締約方與第三國簽訂的協議中，這種霸權主義行徑已經超出了自由貿易的范疇，違背了自由貿易價值觀。在部分協定中，美國確立的國有企業規則對中國具有較強的針對性，如USMCA，使得加拿大和墨西哥不得不按照美國的國有企業規則來處理與中國的貿易關系。

三、中國的應對策略

（一）戰略層面

第一，應當承認中國經濟體制缺陷是造成美國對中國國有企業抱有偏見的原因之一。事實上，中國的國有企業特別是中央企業很大一部分是從原來的行政部門轉制而來的，濃厚的政府機關思維以及深厚的政府背景使得其在市場競爭中處于優勢，比民營企業享有更多的市場份額和權利，部分企業在其所屬行業中確立無可動搖的壟斷地位。而我國的《反壟斷法》直到2008年才出臺，因此確立更加公平的市場競爭環境是我國國有資本管理體制完善的重要方向。黨的十九大報告中進一步指出，未來要改革國有企業經營體系，清理和廢除阻礙市場公平競爭的一些做法，重構競爭性的市場體系。這就要求我國必須加強立法，從法律上確立更加公平的競爭規則，確保政府的中立地位，逐步改變美國等發達國家對中國國有企業的偏見。

第二，應當意識到我國立法體系的國際視野不足。一國的國內立法并不僅僅是國內法，在經濟全球化的時代，國內立法必須要考慮到國際規則及國際慣例的限制，特別是在中國已經加入WTO18年之后，國內立法需要有更加寬泛的國際視野。如在“中國訴美國雙反案”中，盡管上訴機構支持中國政府的觀點，但在專家組審理中，我國《商業銀行法》、《公司法》中過多的政策性表述以及與WTO規則相沖突的地方比比皆是，被美國政府充分利用成為攻擊中國國有企業的借口。而且，我國當前很多行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章以及政府各類規范性文件中，關于補貼問題的很多規定與SCM協議沖突較大，這就說明立法者缺乏立法的國際視野。因此，在未來的立法中，我國要不斷改善國有企業相關規則，同時全國人大常委會要加強立法審查，確保國有企業、政府補貼、產業支持政策等立法與國際規則一致。

（二）戰術層面

第一，做好立場與策略區分，充分利用好美國確立的國有企業規則來維護中國國有企業利益。首先，美國的《外國主權豁免法》本身就賦予了國有企業的抗辯權，中國國有企業作為市場參與主體，理應利用這一抗辯權來為自己抗辯，盡量獲得最大利益。其次，如果國有企業放棄美國的管轄豁免權，也無法保證中國國有企業受到公正的待遇。而且美國已經將國有企業規則深入滲透到各類貿易協定中，如果中國國有企業單方放棄管轄豁免權，就可能會面臨更大的困境。事實上，在很多案件中，中國國有企業援引《外國主權豁免法》而抗辯成功，在“美國訴中國石膏產品責任案”以及“美國訴湖北省政府案”中，中國建材集團和武漢工業國有控股集團公司均獲得了豁免地位。由此看，美國針對中國國有企業的訴訟，特別是將直接被告的控股股東或有關政府部門列為被告，此時就應該及時提出管轄豁免，進而獲得豁免地位，避免了與案件沒有直接關系的控股股東或政府部門陷入到繁瑣的訴訟程序中。美國是普通法體系，法庭實施的是抗辯制度，只要能夠合理舉證，中國國有企業并不必然會陷入不利局面。因此一旦遇到訴訟，中國國有企業要積極應訴，充分利用美國法律為積極抗辯。

第二，維護全球多邊貿易體制，積極參與全球經貿新規則的制定。在對“公共機構”認定上，美國政府堅持的政府控制標準是對WTO堅持的政府權力標準的扭曲。即便是在中國已經勝訴的案件中，如DS437案，2018年3月，上訴機構發布了執行的專家組報告，認為美國并未履行上訴機構裁決，損害了中國合理利益。這就意味著只要中國維護多邊貿易體制，就能夠通過WTO爭端解決機制來約束美國的貿易保護主義。美國自從特朗普上臺后，就堅持認為中國是WTO多邊貿易體制的受益者，而美國是受害者，強烈要求退出WTO，堅持以美國為主導來締結“更加公平”的雙邊或多邊貿易協定，這就充分暴露了美國有意重塑全球經貿規則的野心。如今，WTO多邊貿易談判已經陷入僵局，中國應該與美國、歐盟、日本等發達經濟體做好溝通，積極推進WTO改革，進一步完善WTO主導的多邊貿易體制。最近達成的USMCA、歐日EPA等多邊貿易協定，就美國倡導的國有企業達成一致，對中國而言是極為不利的。為了更好地維護中國國有企業利益，我國除了繼續推進WTO改革之外，還應該積極推進“一帶一路”戰略的深入實施，與沿線國家和地區新簽、升級雙邊或多邊貿易協定，并加速推進RCEP、亞太經貿協定、中日韓FTA、中歐經貿協定、中加經貿協定的談判，通過談判來闡釋中國的主張，進而在全球經貿新規則特別是國有企業規則中取得一定的主導權。

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