“非法持槍”犯罪認定標準的法理分析

劉艷雨 劉振竚

【摘 要】 對近年來屢次引起社會爭議的一系列非法持槍案件，從部門法的角度分析司法審判所帶來的“不公”難以改變現有法律體系中的不足，本文將從分析部門規章的法律位階及其內容的法理角度具體分析此類案件所暴露的問題，以期解決現有法律體系的不足。

【關鍵詞】 槍支 標準認定 部門規章

以“天津大媽案”為典型的非法持槍犯罪案件所引起的社會關注隨著最高法和最高檢聯合發布的《關于涉及以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》（以下簡稱《批復》）而告一段落。《批復》強調對涉槍類案件應綜合考慮行為人的主客觀因素以及各種情節，堅持罪責刑相適應的原則，從實質上考慮行為人的社會危害性[1]。這對于“天津大媽案”等案件的公正處理起到了積極的指導作用。但是該批復的內在邏輯是罪責刑相適應原則在特定罪名下的適用的具體化、完善化，是通過細化定罪標準來規范有關罪名的認定，或者說“提高犯罪門檻”。但這未能從根本上解決涉槍案件中的核心法律問題，即：我國刑法中非法持槍罪的入罪標準到底是什么？在筆者看來，想要回答這一問題，必須刑法、法律本身出發，溯本才能清源。

《刑法》第一百二十八條規定，非法持有槍支的前提是違反槍支管理規定。目前有效的槍支管理方面的法律規范有全國人大常委會制定的《槍支管理法》和公安部發布的《公安部關于印發<仿真槍認定標準>的通知》（以下簡稱《通知》）、《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（以下簡稱《規定》）。《槍支管理法》作為法律無疑有權對槍支的認定及管理工作做出相應的規定，由其規定槍支的認定標準、完善刑法的立法結構符合罪刑法定的原則，并且其所規定的槍支認定標準也符合公眾的認知，即符合國民預測可能性。《規定》作為部門規章不能成為認定槍支類犯罪的必然依據。根據《立法法》的規定，對于犯罪與刑罰類事項只能通過制定法律來進行規定，即犯罪和刑罰屬于絕對的法律保留事項只能由法律規定不得授權行政機關做出規定。公安部的部門規章雖未直接對非法持槍罪的構成要件及犯罪結果進行規定，但由于非法持槍罪為抽象危險犯[2]，一旦根據規章的槍支認定標準規定認定了行為人所持為“槍支”，將導致刑法中對于非法持槍行為的認定，即導致根據部門規章來認定非法持有槍支罪的犯罪構成要件的結果。而對于犯罪構成的規定根據罪刑法定原則和法律保留的精神，其應由法律做出具體規定。依據部門規章的槍支認定標準來判定槍支，根據以上分析可知，其間接依據了部門規章來認定非法持槍罪的構成要件從而認定非法持有槍支罪。此種認定犯罪構成的司法審判路徑明顯有悖于《立法法》對于公民基本權利保障及慎重處理公民基本權利的精神，同時也與罪刑法定原則的精神與理念相去甚遠。

通過部門規章來認定槍支除以上所陳述的法律位階上所暴露的問題外，對部門規章的內容進行具體研究，筆者認為就其內容而言仍有以下三點問題：

首先，《規定》無權規定槍支認定標準。《槍支管理法》對于槍支的認定、管理以及相應的法律責任作出了規定，由此可以看出對于槍支的認定是由全人常通過制定法律的形式來進行規定的，即在無授權的情況下其他主體不能進行規定。同時，在《槍支管理法》中對于槍支的具體認定并未進行行政授權，《規定》無權對槍支的認定標準進行規定。

其次，部門規章的相關內容違反上位法《槍支管理法》的精神。現行《規定》是以一種違背上位法立法精神的方式來細化槍支認定標準。作為部門規章，在對上位法進行進一步的具體規范時應當秉承上位法的一貫精神。《槍支管理法》規定了槍支的要達到足以致人傷亡或者喪失知覺的程度，其主要從槍支一般帶來的社會恐慌的高度破壞性的角度來對槍支所造成的人員傷亡和喪失直覺的結果進行認定。而部門規章中所規定的槍支比動能標準，則是通過對個體人身脆弱部位的傷害能力來具體確定。《規定》中所規定的槍支比動能雖在客觀上有利于執法和社會管理，但其卻忽視了社會之所以對槍支進行管制和禁止并非單純的依據其所具有的對人體的傷害程度，而更多的是槍支所帶來的社會秩序的混亂和社會安全感的喪失。由此可以看出《規章》的規定明顯與《槍支管理法》精神不服，在客觀上無授權的同時內容上也與《槍支管理法》管制槍支的立法本意和保護的社會利益不符。因而，在無明確授權并明顯與上位法精神想違背的情況下，不能僅憑規章的具體性和明確性就將其作為判定槍支從而成為定罪的依據。

最后，部門規章的內在邏輯存在問題。對仿真槍的認定上并不存在上述的法律權限問題，公安部門有權在行政管理范圍內就仿真槍的認定標準進行規定。《通知》規定的1.8焦耳每平方厘米作為仿真槍的認定標準無疑是有助于幫助行政部門開展管理仿真槍的具體工作，但同時也應當注意公安部門無權根據其規定的仿真槍認定標準去反面推出槍支的認定標準。這一推定雖在邏輯上合理，但是作為行政部門其應當遵循“法無授權不可為”的基本行為準則，即其無權對槍支的標準進行規定。因而，槍支標準認定作為非法持有槍支犯罪的犯罪構成的客觀方面的認定關鍵，其標準的具體確定不能簡單遵循超過部門規章的仿真槍認定標準即為真槍的邏輯思考路徑。公安部門對于槍支標準的規定首先相當考慮是否被授權認定槍支，是否屬于行政法律規范的規定范圍，進而才能根據上位法的精神來具體進行的規范制定從而完善法律規范體系。

綜上，刑法作為保障法，其是對具有嚴重社會危害性行為的嚴厲打擊，就非法持槍類案件來說，以部門規章的規定作為槍支認定標準違反了《立法法》的精神，同時其標準也放寬了槍支類犯罪的入罪門檻，將一些未對社會利益產生嚴重破壞，不具有嚴重社會危害性的行為納入到這一嚴厲懲戒制度中，在違反刑法謙抑性的同時也破壞了法律的威信。在筆者看來，我國確有必要就槍支問題的相關規范進行梳理，明確國家機關制定規范的權限、各層級法律規范的制定范圍，并對相關內容進行修改，使得現有的法律體系在形式上具有合法性的同時內容也具有著合理性。此外，在司法活動中，法官適用法律規范審理案件也應審慎判斷，對于“可以參考”的法律規范要進行相應的論證和充分的說理后再進行適用。

【參考文獻】

[1] 最高人民法院研究室刑事處， 《最高人民法院、最高人民檢察院關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》的理解與適用， in 人民法院報. 第 003頁.

[2] 王鋼， 非法持有槍支罪的司法認定. 中國法學， 2017（04）： 第69-87頁.