探望權執行問題研究

【摘 要】 探望權執行現狀可以反映探望權制度整體的運行狀況。探望權實體法規定、不可替代行為請求權執行措施、探望權主體對權利性質的認識，決定了探望權的現在與未來實際運行的效果，只有改善現實探望權運行的不足，才有可能實現探望權主體之一未成年人利益最大化。

【關鍵詞】 探望權 未成年子女權益 協助執行

我國2001《中華人民共和國婚姻法》第三十八條之規定，父母雙方在婚姻關系終結后，未能與其未成年子女繼續長期共同生活的父母一方得享有對子女進行探望的權利，行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。第四十八條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”夫妻生育后離婚或婚外生育，在探望未成年子女時發生糾紛協商不成，最后當事人在取得生效探望權執行文書后，執行的情況怎樣？筆者查閱相關著作、文獻相關論者少有從探望權執行實施類裁定文書入手，研究探望權制度的設立與運行是如何從理想照映到現實中的，特別是從執行的角度，去觀察這一從2001年才明文規定到我國法律中的法律制度，是否與我國傳統家庭文化相融洽，是否落地生根在社會大眾的心里，人們是否在日常生活中主動主張自已這一權利，我國司法者是如何理解、執行、幫助權利人實現這一權利。

一、探望權執行運行總體情況描述

以“案件類型：執行案件”“文書類型：執行裁定”“案由：探望權糾紛”“審判程序：執行實施”“裁判時期：2016年1月1日至2018年12月31日”為檢索式，筆者在2019年10月7日《中國裁判文書網》上檢索到案例750個，刪去重復案例與無關案例，最終獲取樣本案例634個。統計分析執行裁定的結果影響因素，主要有撤回/銷申請、達成和解協議、被執行人自愿履行、被執行人下落不明、不具執行條件、執行人員參與強制執行完畢、未成年子女不愿被探望、、執行依據內容不明確駁回申請、不無財產可執行、其它因素、不符執行申請期限11類。

成功順利實現探望權的只有三類：達成和解，自愿履行，強制執行完畢。占全部研究樣本的三分之一。申請執行人申請啟動了執行程序，因各種原因而沒有實現自身的探望權，包括申請執行人在啟動程序后基于對此次執行活動的未來的多方面考慮與權衡從而主動撤回申請、被執行人下落不明、法院認為不具執行條件、探望對象未成年子女不愿被探望、、生效執行依據內容不明確執行法院駁回申請、被執行人無財產終結或終結本次執行、其它因素以及執行期限原因。因這些因素申請人沒有實現權利的案件有426件，占比約為研究樣本的百分之六十七，有三分之二多。在保障探望權實現的執行程序層面上，除去權利人濫用申請執行權外，仍有近百分之六十七的探望權人不能通過執行程序實現這一權利。造成探望權執行困境的原因到底是什么，筆者認為有下列因素影響探望權執行的實現。

二、探望權執行困境存在的原因

從上文探望權執行情況的描述來看，當前司法實踐依舊存在一些問題。這其中包括，裁判問題、執行主體問題、探望權主體問題、其他社會制度配套等問題。總的來說，可以歸納為三部份。

（一）探望權本身性質特殊。（1）探望權權利與義務的雙重性：探望權人實現探望權的過程，也是憑借對子女的探望履行對子女的撫養、教育、照料、管理等監護義務的過程。義務人對探望權實現要有協助的合意性，行為上協助了，但內心意思的抗拒、抱怨、不滿，這些情緒或行為在未成人面前表達時，對未成年人來說未償不是一種煎熬與痛苦，對其的心理與人格成長是非常不利而有害的。（2）探望權主體的三方結構。探望權的客體應是父母一方通過探視未成年子女的行為所體現出的一種抽象的身份利益。同時從子女的角度來看，子女作為與父母相互交往、探望的一方，也應當是探望權的權利主體。根據《未成年人保護法》的規定，未成年人享有生存、發展、受保護、參與、受教育等權利。訴訟離婚及協議離婚中，未成年子女處于不可缺少的“主體”地位。（3）執行標的的抽象性和復雜性。探望權執行具有特別的交付內容，既不是對人身的強制執行，也不是對財產的強制執行，其執行內容是探望權的行使及行使的方式，其執行標的比較抽象、模糊，不利于法院執行工作的順利開展。同時，產生探望權行使不能的對象、方式和原因復雜多變，使執行的難度進一步增加。

（二）相關立法規定不完善。（1）實體法規定的不足。我國《婚姻法》第三十八條的規定只是籠統地表述了父母在婚姻關系終結以后，不直接與未成年子女生活居住的一方享有法律所賦予的探望權，但該探望權具體內容是什么，是否包括教育子女的權利，了解子女生活學習的權利均沒有明確。同時，我國婚姻法第四十八條規定，相關個人與單位對探望權實現有協助義務，這一規定太過寬泛，在實踐中，人民法院不好把握，應進一步明確化，未成年子女因父母在外打拼而與（外）祖輩共同生活的不在少數。（2）程序法規定不足。我國關于執行程序方面的法律法規及司法解釋相對零散，不夠系統化。特別是針對不同請求權沒有詳細的區分程序與執行措施，以探望權來看，它不同于金錢債權、物權債權也不同于一般的行為債權。但我們的相關執行方面的法律沒有這方面的區分，人民法院在執行時只能參照金錢債權的執行方式或執行措施來處理。

（三）其他原因。（1）父母對子女利益的短視。被執行人站在自我的角度，把協助配合履行義務僅僅當作是滿足探望權人的需求，基于這一錯誤的認識，忽視了未成年子女的權益。當然也有部分被執行人，由于擔心影響現有家庭的穩定關系或是其它原因，特別是未成年子女對新家庭成員的心理、情感認同，不愿履行協助義務，甚至認為未成年子女不需要被探望（2）探望權執行社會配套措施不足。探望權的實現是整個社會系統協同運行的一個子系統，我們制度層面的心理輔導、婚前家庭責任教育、社工專業團體參與，還需要社會組織等進一步配套支持。

結 語

加強探望權實體法完善、完善不可替代行為執行措施，加強執行執行部門應與社會組織協同，婚姻家庭心理問題創傷輔導、培訓教育等社會義工團體應與執行部門聯合，切實保障未成年子女利益最大化，需全社會一起努力。

作者簡介：任三望（1973-），男，漢族，湖南省岳陽市人，法學碩士，單位：湘潭大學法學院知識產權學院，研究方向：民事訴訟法。