大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時認(rèn)定工傷問題探討

【摘 要】 認(rèn)為大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的人從立法本意、司法實踐和保護大學(xué)實習(xí)生的角度認(rèn)可其勞動者身份、認(rèn)可勞動關(guān)系，此時應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》;但當(dāng)前社會的主流觀點和司法實踐中的主流傾向?qū)Υ藛栴}都是持否定態(tài)度的，因為大學(xué)實習(xí)生的主要身份還是“學(xué)生”，他們無法滿足“主要生活來源”的條件，并且無法與用人單位形成勞動關(guān)系，所以此時應(yīng)當(dāng)作為普通民事糾紛處理，通過民事賠償來獲得彌補。這就要求國家、學(xué)校、用人單位、實習(xí)生個人共同努力，通過明確立法含義、簽訂書面協(xié)議、購買社會保險、及時主張民事賠償?shù)仁侄吻袑嵄Ｕ洗髮W(xué)生在實習(xí)中的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】 勞動者 勞動關(guān)系 大學(xué)實習(xí)生 工傷

當(dāng)前我國法律法規(guī)對于大學(xué)生在實習(xí)中的身份沒有明確的定性，對于實習(xí)大學(xué)生與用人單位之間的法律關(guān)系也沒有清楚的規(guī)定，實踐中無非有將此認(rèn)定為工傷、適用《工傷保險條例》和不認(rèn)定為工傷、視為普通民事糾紛兩種處理結(jié)果。

要深刻探究大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的問題，就不得不從實習(xí)大學(xué)生身份和實習(xí)大學(xué)生與用人單位的法律關(guān)系兩個問題入手，分析實習(xí)大學(xué)生適用《工傷保險條例》的可能性及其他可能獲得救濟的渠道，以期推動國家、社會、用人單位、學(xué)校共同采取措施切實保障大學(xué)生在實習(xí)中的合法權(quán)益。

一、大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的理論和實踐依據(jù)

（一）大學(xué)生在實習(xí)中的身份應(yīng)認(rèn)定為勞動者

1.實習(xí)大學(xué)生具備成為勞動法意義上勞動者主體的構(gòu)成要件?！豆ｋU條例》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)所保障的勞動者，是指達到法定年齡、具有勞動能力、以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。

從勞動法意義上講，我國自然人要具有勞動者主體資格需滿足四個要件：一是年齡，年滿16周歲;二是文化，完成國家九年義務(wù)教育;三是勞動能力，具備從事的職業(yè)所必需的健康條件;四是行為自由，有足夠的自由支配自己的行為。[1]從這四個方面分析，以實習(xí)收入作為主要收入的大學(xué)生完全可以成為勞動法意義上的勞動者。

2.實習(xí)大學(xué)生未被排除在勞動法律規(guī)范之外。《勞動法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！盵2]我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)未明確定義“勞動者”，而是通過列舉的方法規(guī)定適用范圍和不適用范圍。在《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》等勞動法律法規(guī)中，均未明確實習(xí)大學(xué)生不適用于相關(guān)勞動法規(guī)。

（二）實習(xí)大學(xué)生與用工單位的法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系

未簽訂勞動合同的實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位也形成事實勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！盵3]

大學(xué)生在實習(xí)期間，符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的要件規(guī)定，即勞動者主體、接受用人單位管理、從事業(yè)務(wù)活動。由此可以得出，及時實習(xí)大學(xué)生未與實習(xí)單位簽訂勞動合同，但已構(gòu)成事實上的勞動關(guān)系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整。

（三）大學(xué)生在實習(xí)中受到侵害應(yīng)認(rèn)定工傷

《工傷保險條例》未排除實習(xí)大學(xué)生群體?！豆ｋU條例》第二條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”。可見此條例的適用范圍并未排除大學(xué)生群體。[4]

此外，《工傷保險條例》第十八條第二款規(guī)定：“提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交與用人單位存在的勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料”。

同時，實踐中存有認(rèn)定實習(xí)大學(xué)生人身傷害為“工傷”的政策規(guī)定，如《海南經(jīng)濟特區(qū)工傷保險若干規(guī)定》第32條指出：“被雇（聘）用退休人員和進行勤工助學(xué)及實習(xí)的學(xué)生，因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病被確認(rèn)為工傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)參照工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)，向其支付工傷費用”。

二、大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的理論和實踐依據(jù)

（一）大學(xué)生在實習(xí)中的身份不應(yīng)認(rèn)定為勞動者

1.在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系。原勞動和社會保障部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！盵5]勞動者是作為用人單位的相對主體而存在，強調(diào)因就業(yè)形成的勞動關(guān)系，實習(xí)大學(xué)生從事的勞動不能將其視為就業(yè)，這就排除了實習(xí)大學(xué)生適用《勞動法》的可能。

2.實習(xí)大學(xué)生的學(xué)生身份與現(xiàn)行勞動保障體系存在沖突。實習(xí)期間大學(xué)生具有學(xué)生身份，其檔案和學(xué)籍歸屬學(xué)校管理，不具有完全的行為自由，難以建立勞動關(guān)系和辦理社會保險等手續(xù)。此外，從現(xiàn)行勞動與社會保障法律體系的措施來看，如果將實習(xí)大學(xué)生也作為勞動法意義上的勞動者，勢必牽涉到最低工資、最高工時、社會保險繳納等一系列問題。

3.實習(xí)大學(xué)生進行實習(xí)的目的仍是學(xué)習(xí)而不是勞動。實習(xí)是在學(xué)校教學(xué)計劃內(nèi)由學(xué)校統(tǒng)一組織管理的實踐活動，根本目的在于教學(xué)和學(xué)習(xí)，實習(xí)大學(xué)生與學(xué)校依然存有教學(xué)關(guān)系，處于沒有畢業(yè)的狀態(tài)，而且也不符合勞動關(guān)系中的勞動者以勞動行為獲得報酬作為基本生活來源的條件。

（二）實習(xí)大學(xué)生與用工單位的法律關(guān)系不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系

1.實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位之間是雇傭意義上的勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系中的雙方當(dāng)事人不存在隸屬管理關(guān)系，雇主不承擔(dān)被雇傭者的社會保險義務(wù)。實習(xí)大學(xué)生需要接受學(xué)校和實習(xí)單位的雙重管理安排，其人身檔案關(guān)系在學(xué)校;實習(xí)單位未承擔(dān)較為固定的社會保險義務(wù)，在侵害大學(xué)生人身及其它方面權(quán)益時一般只承擔(dān)民事責(zé)任。

2.實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位之間是準(zhǔn)教育管理關(guān)系。大學(xué)生實習(xí)主要由學(xué)生、實習(xí)單位、高校三方參與。第一，實習(xí)大學(xué)生與高校之間是教育管理關(guān)系，大學(xué)生實習(xí)是在高校的組織與管理下完成的;第二，高校和實習(xí)單位是隱性的委托合同法律關(guān)系，高校通過“集中實習(xí)”的方式委托實習(xí)單位對學(xué)生進行培養(yǎng)。

（三）多地區(qū)司法實踐中否認(rèn)“工傷”

《國務(wù)院關(guān)于修改〈工傷保險條例〉的決定》擴大了工傷適用范圍，但未對大學(xué)生實習(xí)期間人身傷害事故賠償問題做出明確規(guī)定?；诖耍糠质∈凶龀隽恕懊鞔_否認(rèn)”的回應(yīng)。如重慶市勞動和社會保障局做出的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<工傷保險條例>有關(guān)問題處理意見》（渝規(guī)審發(fā)[2004]24號）第17條規(guī)定：“用人單位聘用的離退休人員，實習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生不適用《條例》和《實施辦法》”。

三、大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時能否認(rèn)定工傷問題的再分析

（一）區(qū)分大學(xué)生參加實習(xí)的三種類型

1.在校學(xué)生實習(xí)。這種情況下，學(xué)生實習(xí)是為了熟練掌握某些技能和印證某些理論而積累實踐經(jīng)驗，屬課堂教學(xué)的延伸，其身份仍是學(xué)生，主業(yè)是學(xué)習(xí)，仍隸屬于學(xué)校管理，并執(zhí)行學(xué)校的教學(xué)安排。如職高、技校、本專科、研究生等學(xué)歷中的在校生等。[5]對于“在校生”身份的實習(xí)人員，不能滿足“以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人”的條件，與實習(xí)單位不構(gòu)成勞動關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)適用勞動法、勞動合同法的調(diào)整。

2.在校生勤工儉學(xué)型。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第十二條明確規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?？梢姶朔N情況下，在校大學(xué)生勤工儉學(xué)，不能認(rèn)為是“勞動者”。

3.大學(xué)生畢業(yè)后的實習(xí)，如各種名目的實習(xí)、見習(xí)、學(xué)徒等。這是用人單位為了降低用工成本而采取的不規(guī)范的用工形式。在這種情況下，只要畢業(yè)生已達到法定勞動年齡，就存在建立勞動關(guān)系的可能性和必要性，用工單位與這部分勞動者建立的就是勞動關(guān)系，需要簽訂勞動合同、繳納社會保險，可以享受相應(yīng)工傷保險待遇。另外，見習(xí)期是我國計劃經(jīng)濟時代的勞動人事制度，已被明文廢止，相應(yīng)的實習(xí)、見習(xí)等不規(guī)范用工也應(yīng)規(guī)范到試用期制度，現(xiàn)行法律規(guī)定試用期期限不得超過6個月。

（二）實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位之間的法律關(guān)系是否是勞動關(guān)系

1.根據(jù)勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在校實習(xí)生是以學(xué)習(xí)為主，且受到學(xué)校的管理，不滿足“行為自由，有足夠的自由支配自己的行為”和“以實習(xí)獲取勞動報酬為生”的條件，不具備勞動法規(guī)定的獨立勞動者身份。同時，在校實習(xí)生與實習(xí)單位并未建立實質(zhì)意義上的勞動者與用人單位之間的身份隸屬關(guān)系，雙方之間不存在法律上的勞動關(guān)系。因此，在校實習(xí)生、勤工儉學(xué)得在校大學(xué)生都不具備《工傷保險條例》所規(guī)定的工傷認(rèn)定資格，其在工作期間發(fā)生傷亡事故，亦不適用有關(guān)工傷認(rèn)定的規(guī)定，因而不能依法享受工傷保險待遇。

2.而畢業(yè)后的實習(xí)大學(xué)生，此時學(xué)籍已不在學(xué)校，不能受到學(xué)校制度的管理，已明顯區(qū)別于“在校大學(xué)生”，是社會人才市場中的“勞動者”，即使與用人單位簽訂實習(xí)合同，其本質(zhì)也是勞動合同，其中所稱“實習(xí)”實質(zhì)為“試用期”。故畢業(yè)后的實習(xí)大學(xué)生與用人單位的關(guān)系如滿足其他條件則是勞動關(guān)系，適用《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整，在實習(xí)中受到侵害時適用《工傷保險條例》的規(guī)定。

四、在校大學(xué)生參加實習(xí)受到侵害時，應(yīng)如何保障其合法權(quán)益

（一）國家應(yīng)明確實習(xí)大學(xué)生的勞動者主體資格并其實習(xí)中的人身傷害納入工傷范圍

目前，我國在立法上關(guān)于勞動者的界定標(biāo)準(zhǔn)不明確，主要以“是否與用人單位建立勞動關(guān)系”進行區(qū)分，在實踐中也因文義解釋不同而歧義不斷，判決不同。我國可借鑒發(fā)達國家對“勞動者”的界定，在立法上給“勞動者”下一個開放式的定義，重構(gòu)我國勞動法主體，擴大勞動法上勞動者的范圍，對實習(xí)大學(xué)生的勞動者身份予以認(rèn)可，將其列入勞動法規(guī)的保護范圍。我國臺灣和澳門地區(qū)則對實習(xí)生施行參照勞動法規(guī)管理，其中澳門在不承認(rèn)“學(xué)徒”與用人單位存在從屬性勞動關(guān)系的前提下，仍然規(guī)定學(xué)徒適用有關(guān)工作意外及職業(yè)病風(fēng)險的保險制度。因此，政府應(yīng)當(dāng)把推動工傷保險的“擴面”工作列入勞動和社會保障工作重心，適時將實習(xí)大學(xué)生納入工傷保險的保障范疇內(nèi)。

（二）高校應(yīng)促成實習(xí)大學(xué)生簽與用人單位訂書面協(xié)議并購買社會保險

實習(xí)大學(xué)生應(yīng)與所在高校、用人單位簽訂三方書面協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)。《山東省勞動合同條例》第六十一條規(guī)定，用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇人員或者達到法定退休年齡人員，以及年滿十六周歲的在校學(xué)生的，應(yīng)當(dāng)與被招用人員訂立書面勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。在此情況下，若大學(xué)生在實習(xí)中遭受侵害時就可以憑借書面協(xié)議，追究用人單位的違約責(zé)任，學(xué)校在此協(xié)議中也可以起到溝通雙方，保護學(xué)生的作用。高校應(yīng)承擔(dān)起購買社會保險的責(zé)任，在不能納入工傷保險保障的情況下，用社會保險來保障實習(xí)生合法權(quán)益受損時得到彌補。

（四）實習(xí)大學(xué)生可主張民事侵權(quán)賠償

實習(xí)單位安排在校實習(xí)生從事相應(yīng)工作，致使實習(xí)生在工作過程中遭受傷害的，二者之間存在因果關(guān)系，符合一般人身侵權(quán)損害行為的構(gòu)成要件，因此，在校實習(xí)生實習(xí)期間發(fā)生傷害事故的，雖然不能被認(rèn)定為工傷并享受工傷保險待遇，卻可以按照一般人身侵權(quán)損害賠償處理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償若干問題的解釋》第三條的相關(guān)規(guī)定，二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。即根據(jù)學(xué)校、實習(xí)單位（或者第三人侵權(quán)方）、在校實習(xí)生等三方是否存在過錯，來決定民事賠償責(zé)任的承擔(dān)，并由有過錯的各方分擔(dān)或承擔(dān)連帶責(zé)任。

【注 釋】

[1] 姜耀輝.實習(xí)大學(xué)生人身傷害的“工傷”爭辯及建議——以勞動法為視角[J].今日中國論壇.2013（11）.P435.

[2] 第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議.中華人民共和國勞動法.1994.7.5.

[3] 勞動和社會保障部.關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知.勞社部發(fā)〔2005〕12號.

[4] 國務(wù)院第5次常務(wù)會議.工傷保險條例.2003.4.16.

[5] 勞動部.關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知.勞部發(fā)〔1995〕309號.

[6] 何登香，岳慶錫.實習(xí)學(xué)生在實習(xí)單位發(fā)生傷亡能否認(rèn)定工傷要區(qū)分是在校生還是畢業(yè)生[J].山東人力資源和社會保障.2015（12）.P43.

【參考文獻】

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[2] 何登香，岳慶錫.實習(xí)學(xué)生在實習(xí)單位發(fā)生傷亡能否認(rèn)定工傷要區(qū)分是在校生還是畢業(yè)生[J].山東人力資源和社會保障.2015（12）.

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[6] 第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議.中華人民共和國勞動法.1994.7.5.

[7] 勞動和社會保障部.關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知.勞社部發(fā)〔2005〕12號.

[8] 勞動部.勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知.勞部發(fā)〔1995〕309號.

[9] 國務(wù)院第5次常務(wù)會議.工傷保險條例.2003.4.16.

作者簡介：劉宏鑫（1995- ?），男，山東青島人，碩士研究生，法律碩士專業(yè)。