論我國外國法查明的制度及其完善

【摘 要】 隨著全球經濟以及貿易一體化的進程，涉外案件的數量日益見長，外國法的適用也不可避免的得到了增加。然而外國法畢竟不同于內國法，其查明的規則也需要依賴于法律的明文規定。本文從外國法的定性入手、查明的要求以及外國法適用錯誤時的救濟方式來對外國法查明制度進行了概述。之后針對于我國的關于外國法查明制度的相關法律法規以及司法解釋，來對我國的立法做了分析，也指出了其中的不完善之處。之后，針對我國的外國法查明制度，本人根據自己的理解提出了明確外國性質等在內的四項建議。并最終在文末提出了自己對于外國法查明制度的完善的希望。

【關鍵詞】 外國法查明 外國法的性質 外國法查明的完善

一、外國法查明的概述

外國法查明即“外國法的證明”，是指一國法院為適用外國法而查明或者確定外國法內容的制度。查明是適用的前提，如若無法查明外國法的內容，則會有礙訴訟進程，恐增訴累。

（一）外國法的定性

在適用外國法的過程中，我們首先會遇到一個問題，那就是關于外國法的定性，這也是各國外國法查明制度的核心與前提。對于這一問題，各國爭論不休，而這爭論大多是圍繞著外國法是“事實”還是“法律”展開的。對于一國法院而言，內國法的法律性質毋庸置疑，但對于外國法卻有不同的認識：例如英美等普通法系國家將外國法視為“事實”;意大利、法國、荷蘭等國將外國法視為“法律”，與內國法具有同等效力;而德日等國視外國法既非單純的事實，亦非單純的法律。不過筆者更傾向于認為外國法為法律。根據法的定義，法是由國家制定或認可的，以權利義務為內容，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級的意志，以維護保護和發展更加有利于統治階級利益的有利武器。當然，這也是國家對內的最高權的體現，這也體現了一個國家的主權，國家主權即國家獨立自主的處理一切內外事務的獨立權和最高權，所以我們可以說，一國的法律是一個國家體現主權的一種方式。在當今國際社會的交往中，我們應該尊重他國主權并在一定條件下限制自己的主權，因此承認他國法為法律，承認他國法律具有一定的域外效力并無不妥。如若僅承認外國法為事實，而需要法官判決的是雙方的權利義務，那么讓事實去裁判權利義務是一個悖論，有違法律支配權利義務的一般理念。世界各地的法律規定不盡相同，會因為不同的文化、宗教、歷史、法理、法律邏輯甚至是傳統理念而因地制宜，因時制宜。所以我們在事實上也不可能要求法官了解世界各地不同的法律，當然這只是事實的不能，而并非理論的不能，因而不必過多的苛求“法官知法”，當然這里指外國法。甚至可以說，正是因為法官不可能了解、通曉外國法才會有需要去查明外國法，從而有了如今的外國法查明制度。因此，本文更傾向于承認外國法為法律，而非事實。所以，在給予外國法一個明確的定性后，就要求相應的查明主體負主要的查明責任，外國法如果定性為法律，那就需要法官依照職權去查明并適用法律。

（二）外國法查明的要求

正如前文所提到的各國法官對國內法與外國法的通曉程度不同，所以對外國法查明結果的要求也不一致。各國法官應該通曉內國法，尤其是法院地法，這是最基礎的要求，在運用國內法時能做到準確無誤，但是對于外國法則不然。因此，對于內國法，只要該法律存在，就不會接受無法查明的結果。即使存在相關的法律漏洞，也要求法官依照法理、習慣法、當地的公序良俗等做出裁判。然而對于外國法，法官只需要依照相應的程序去查明，如查明無結果即可主張無法查明。此處的無法查明一般有兩種情況，其一是根據沖突規范的指引，該外國沒有相應的法律法規以及條例，其二是可能有相應的法律，但由于種種不可歸責于查明主體的原因而無法查清、查明。屆時，為了解決該難題，法官即可按照法院地對于外國法查明無結果的相關法律規定，從而適用法院地法、駁回當事人的訴訟請求或抗辯、適用近似或者類似法律和適用一般法理等。

（三）外國法適用錯誤時的救濟

法官不可能了解世界上的所有法律，因此很有可能會導致外國法的適用錯誤。當然，外國法適用錯誤廣義上應當包含兩種情形，其一是“外國法的適用錯誤”即根據沖突規范，適用了錯誤的乙法律而并非正確的甲法律，或者適用了正確的部門法卻錯誤的適用了其中的某項法條。其二是“沖突規范適用錯誤”即根據沖突規范，引用了錯誤的外國法或內國法。但是筆者認為這第二種情況應當是內國法的適用錯誤。因為沖突規范是由內國制定的，應當算是一國的內國法，法官在錯誤的適用了沖突規范時并不能將其歸結到嚴格意義上的外國法的適用錯誤，外國法的適用是經過內國的沖突規范的援引，所以如果是沖突規范的適用而導致出現審判結果的錯誤應當適用內國法適用錯誤的救濟方式。然而對于“外國法的適用錯誤”，不同的國家與地區有不用的規定，例如法國、德國、瑞士等國家不允許當事人就外國法的適用錯誤而提起上訴。尤其《德國民事訴訟法典》規定：適用外國法發生錯誤時，不得以法律審作為上訴審。持有這種主張，大多基于對外國法性質的認定與對上訴的職能的認定不同。外國法即使被認定為是法律，但是由于一些國家認為上訴的功能旨在維護國內法的正確適用，而對于外國法的正確適用應該由外國的上訴法院去維護，因此就導致了不允許當事人上訴以救濟。當然，也有一些國家允許當事人上訴，主要有意大利、奧地利、波蘭、葡萄牙、英國以及一些美洲國家。誠如《布斯塔曼特別典》中的規定，再有上訴或其它類似制度的各締約國內，得以違反另一締約國的法律或對制作錯誤解釋或不當適用理由提起上訴，與對其本國法有同樣情況者相同，并以同樣的條件為依據。持此主張的國家大多將外國法適用作為上訴法院的職能之一，并對內外國法律不做區分，只要法律適用錯誤即可上訴。而我國在民事案件中采取兩審終審制，法律審與事實審并沒有所謂的區別。要求做到“有錯必究”，因而無論是“外國法的適用錯誤”還是“沖突規范的適用錯誤”，每個當事人都有上訴請求糾正錯誤的權力，以此來維護公平正義。

二、我國外國法查明制度的現有規定：

（一）關于《民通意見》中的規定及評價

2017年10月1日起，《民法總則》開始施行，但《民法通則》并未完全廢止，故根據《民通意見》第193條規定：對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供;（2）由與我國訂立司法協助的締約對方的中央機關提供;（3）由我國駐該國使領館提供;（4）由該國駐我國使領館提供;（5）有中外法律專家提供。通過以上途徑仍無法查明的，適用中華人民共和國法律。根據這一規定，我們不難看出其中的缺陷與漏洞：首先，這一規定并沒有明確指出對于外國法的定性。定性不同，則主要負責外國法查明的主體也不同：如果認定為“事實”，那么就應當按照“事實由當事人證明”的原則，由當事人負責查明;若認定為“法律”，則應該由法院、仲裁機構、行政機關等負主要查明的責任，當然亦可要求當事人負責協助調查。因此如果沒有定性，那么在查明外國法時誰具有主要查明責任就會模糊不清，導致司法實踐的混亂，從而不利于外國法的適用。其次，立法者應當明確指出這5項途徑都執行完畢后無結果才能認定外國法無法查明;還是需要通過幾個途徑仍無法查明的即可裁定無法查明，以及具體的查明期限。如若得不到統一，這將容易使法官的自由裁量權得以擴大，從而不利于適用外國法，甚至會導致司法實踐的不統一，嚴重的破壞司法的公正性。再者，其中并沒有規定當事人不能查明外國法時的救濟方法，當事人應該如何救濟，通過何種方式，能否申請法院予以協助等，這些都沒有包含在該規定中。因而使這一規定在司法實踐中缺乏操作性，從而導致了法官大多選擇使用國內法進行審判，導致了司法混亂，也導致了部分案件并沒有得到公平公正的解決。

（二）《涉外民事關系法律適用法》及相關司法解釋的內容與評價

《涉外民事關系法律適用法》是我國在涉外民事領域中的重要立法，其中第十條規定：涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的適用中華人民共和國法律。而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十七條補充道人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。《法律適用法》及其司法解釋的出臺是我國在涉外民事關系法律上的一個重大進步，有許多值得肯定的地方，但依舊有一些問題值得我們去思考。例如，《法律適用法解釋》中的合理期限具體是多久，這合理的期限的判斷是根據案情的復雜程度綜合判斷還是根據查明的難度來予以確認還是應當給予一個相對統一的時間段？這些都有待于司法實踐中給出具體答案。

三、對于外國法查明制度的完善

縱觀世界，外國法查明作為國際私法一個重要的組成部分，其地位已不言而喻，為了提高審判的結果的公正性并兼顧效率性，以及提高外國法的適用度，本文提出了以下建議。

（一）明確外國法的性質

我國許多專家、學者在提到外國法的性質時大多避而不談，或者認為無可厚非，本文并不這樣認為。首先，給予外國法“事實”或“法律”性質可以明確當事人和法院、仲裁機關與行政機關的主要查明責任。如果將外國法定性為“事實”，就應該由當事人承擔查明責任，因為根據民事訴訟中的“誰主張誰舉證”原則，“事實”是需要由當事人積極證明的，如果在當事人合意選擇適用外國法時更應該擔負起相應的舉證責任。如果當事人主張適用外國法，那么一定會與該外國具有最密切聯系，便可能對該外國法具備了一定的了解或具有了解的途徑，因此考慮到訴訟效率，由當事人主動查明更符合時間效益。而且從權利義務的平等性來說，法院賦予了當事人適用外國法的權利，那么當事人就應該負有查明外國法的義務。而如果將外國法定性為“法律”，那么就應該秉承著“法官知法”的原則，由法院去執行查明外國法的職責，在必要時可以要求當事人予以協助。倘若不能明確外國法的性質，那么將會導致查明主體職責不明的情況，當事人與法官的職責分配不明，當事人會覺得法院有更多的資源、經費去查明外國法，而實際上法院人少案多，法官會更傾向于讓當事人去查明，因此這不僅會降低訴訟效率，在法院無力查清時也會導致法官以無法查明為由，適用中國法，這便會影響審判結果的公平性，因此確定外國法的性質，明確當事人和法院的主要查明職責已是刻不容緩。

（二）完善專家制度

筆者認為，完善的外國法查明制度應當采取實用主義，并且是開放的多元的查明體系。目前根據我國法律的相關規定，法定的查明途徑僅有5條，且由外國駐我國使領館提供外國法，在司法實踐中并不具有可操作性。譬如以涉及國家安全為由并不能提供或者提供時間長;亦或者為判例法國家，很難具體回答應適用何法律，即使存在相關判例也需要有專業知識的法官或者法律從業人員解答，導致整個訴訟周期的延長，甚至依舊無法查明，從而浪費了訴訟資源，訴訟效率低下。所以本文認為可以設立一個外國法查明的專家制度。雖然在《民通》中有中外法律專家提供外國法的法律規定，但是并未對此處的“專家”做出明確的、細致的規定，也沒有明確的權利義務，承擔何種責任。大多數法官只了解、通曉本國法律，這就要求所謂的“專家”必須專門研究外國法，或者一直從事涉外領域、有極為豐富的經驗。該專家可以為法官或者當事人服務，在需要當事人主動查明外國法時，可以由該專家負責查明，并出具適用建議。當然，權責應當相一致，我們也應該在專家出具錯誤的意見時要求其承擔一定的責任，這也是為了提高專家意見的實用度與可信度。誠如德國《民法典》第839a條規定：法院委托的專家或稱鑒定人因故意或者重大過而出具意見給他人造成損失的，應依據締約過失責任承擔責任。當事人與法官基于信賴而像該專家咨詢意見，如果專家出具的意見有失偏頗，那么就應當承擔過失責任。這也就更加要求專家機構必須站在公平、公正的立場來給出客觀的建議，使其更具有參考性、公正性和合理性。如果對方當事人反對適用專家提供的外國法，或者由其他方式所查明的外國法與該專家所提供外國法并不相同，那么就交由法官最終審查認定，對該案件進行分析、定性，不同的環節適用不同的法律從而選擇出與該案件具有最密切聯系原則的外國法進行適用。當法院依職權查明外國法時，專家可以提供權威意見與適用建議，這不僅可以節省法院本就不多的人力，也可以節約一定的司法資源，更可以提高訴訟效率，使得案件得以圓滿快速解決。其次，當事人或者法官可以就自己查明的外國法交由專家翻譯、校對。例如一起由上海市第一中級人民法院審理的涉外出資合同糾紛案，首次當庭經由互聯網查詢外國法并請專家證人見證，對當事人提供的美國特拉華州法律予以了查證，雙方當事人對查證過程都表示認可。在司法實踐中也確實有當事人能比較容易的獲取外國法，但由于語言障礙、歷史文化等其他因素使得法官在適用外國法時不能像本國法一樣自如，這是專家就可以提供權威的外國法的解釋與說明，該適用建議對法官也具有一定的參考價值，從而使法官在適用外國法時可以有更深層次的了解，從而做出更加公正的審判結果。

（三）開展多邊國際交流合作

隨著經濟貿易全球化的發展趨勢，經濟、合同、侵權責任的案件也愈發具有國際性質而不可避免的會適用外國法，所以國際間的交流合作也是趨勢所致。首先我們已經步入了信息社會，網絡技術早已和社會生活息息相關不可分割，也確實為現代生活提供了極大的便利，所以我們可以借助網絡發展的趨勢，開展多變交流，整合各界的資源，建立完善的外國法查明平臺，并將此查明方法納入法律，為法律所接受。信息的傳播速度快，范圍覆蓋廣，因此建立一個信息數據平臺將給各地方都提供相應的便利，使法官與當事人能迅速查詢到所應當適用的外國法。這就要求多變深化法律事物方面的交流合作，在需要適用外國法時可以咨詢外國的法官、專家、以及具有一定資歷的法律從業人員，由該外國直接提供外國法或者相關案例。因為一國的法官、法學專家、法律從業人員都會通曉自己內國的法律，就本國法律規范的客觀含義有著深刻的理解，更能合理得解釋法律條文用語可能具有的含義。因此有這樣一個可以互相交流的平臺不僅可以為當事人、法官提供一個更便捷、準確的查明外國法的渠道，甚至也可以成為在多邊學術交流的良好選擇，使法官在適用外國法時可以做到更加準確，更徹底的了解外國法的內容，在具體的案件中可由雙方當事人討論，提高審判質量與公正性。當然，這樣的一個開放性的平臺，也需要有專門的司法部門進行監管，并且提供專業意見的法律從業者也必須擁有一定的經驗和資格，不然不足以為他人所采信。這樣的平臺不僅利于國內的外國法適用，中國也逐漸成為貿易大國，在國外也涉及很多案件需要適用中國法，這就確保了這樣的一個高端的交流平臺具有一定的發展潛力，也可以使外國更加了解中國法，尊重中國的法制建設，對我國而言也可以借鑒他國的司法經驗，從而為更加完善外國法查明制度。

（四）完善無法查明的規定

不可否認，在經過多方努力后依舊存在外國法無法查明的結果。根據我國的《法律使用法》，適用的外國法不包括該國的法律適用法，且在無法查明外國法的前提下適用我國法律。雖說這樣的規定確實可以使得案件的盡快審結，兼顧到了訴訟效率，但是卻無形之中增大了法官的自由裁量權。在法官怠于查明外國法時，便可合法合理的適用本國法，簡便易行，使得法官具有了不積極查明外國法的嫌疑，反而不利于我國的司法實踐和法制建設。一國平等地適用外國法是國際間互相尊重其立法主權的體現，因此不能只是簡單的規定直接使用本國法。筆者認為在當事人查明無結果時，法院應當選擇使用相近似的法律。在沒有相近似的法律時，可以允許適用外國的法律適用法，即有條件的適用反致制度。首先，反致制度一直存在于國際私法之中，反致制度的存在給國際私法帶來了發展，為國家提高外國法的適用范圍，同時也提高了適用本國法的概率，如果根據反致制度適用了本國法，那與直接適用本國法的含義就不同了。其次，有條件的允許反致制度是僅是為了填補外國法無法適用的空白，并非破壞當事人自主選擇適用外國法的權利，具有合理性，也恰恰更能體現出尊重當事人的意愿。若該國的反致制度指引至之前無法查明的部門法，或者所指引的外國法依舊無法查明時，為了兼顧訴訟效率，此時則應當適用其他與該案件具有最密切聯系的法律。如此才能避免法官利用自己的審判優勢，直接適用國內法。

四、結語

中國的經濟正在飛速發展，與此同時帶來的涉外民事糾紛也會越來越多，國際私法作為解決國際民商事法律沖突的法律部門，外國法查明更是其中的重要一環，對司法實踐有著重要的意義和影響。如果不能解決外國法查明時所遇到的種種問題，那將會影響許多案件的審判結果，影響中國的法制建設，甚至會影響中國的投資環境等。

但相信在世界各國的通力協作下，在國內學者專家的建議獻策下，在百家爭鳴的學術意見下，我國的法制改革的速度在不斷加快，相信外國法的查明及運用也會不斷進步，而我國的法制建設也一定會與國際接軌，從而創造出更好的法制環境。

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作者簡介：王澄宇（1992—），男，漢族，安徽淮北人，碩士研究生，法學碩士，單位：上海政法學院，研究方向：刑法學。