習慣法與國家法沖突的背后

摘要：習慣法與國家法之間的沖突與融合的關系是一個很久以來存在的話題，電影《馬背上的法庭》中，塑 造了三個人物形象，講述了六個案件，這六個案件反映了在特定環境下國家法與習慣法之間的博弈與沖突。這 種沖突的背后，反映了在傳統村寨中除了正式的國家法律外，還存在著傳統習俗與權威的影響;顯示了習慣法在 偏遠地區處理矛盾糾紛的重要性;國家法在偏遠地區滲透的艱難;基層法官在兩者產生沖突時的處理困惑以及 在不違背國家法前提下習慣法對處理民間糾紛的特殊效率和補充作用。

關鍵詞：《馬背上的法庭》;習慣法;國家法;基層法官;沖突

中圖分類號：D921??????????????????? 文獻標識碼：A?????????????????? 文章編號：CN61-1487-（2020）12-0074-03

一、概述

《馬背上的法庭》所講述的是一個關于一支特殊隊 伍的故事。這支隊伍由鄉村法官老馮、因政策退出法官 行列的楊阿姨、剛畢業的法學生阿洛，還有牽扯進案件糾 紛中的老馬及國徽組成。他們深入到偏遠村落為三個少 數民族村寨解決糾紛，在這其中，他們遇到了六個案子， 這六個案子原本應該是按照以前老馮的處理方式可解決 的，但在這幾次中，原來的平衡被打破了，阿洛的加入即 是其中最大的因素，他可以說是國家法的體現，在幾個案 子中可以將國家法與民間法的碰撞與沖突展現出來。電 影中，楊阿姨因為司法制度職業化的改革最終回歸村寨 成為一名普通村民，阿洛帶著新娘也離開了，最后只有老 馮和老馬在山道上走著，最終滑下了山道。在故事的背 后推動發展的是幾組沖突：民間風俗、道德規范與國家法 律之間的沖突，讓人感受到國家法在處理這些問題時的 尷尬與無奈，可以從豬拱骨灰罐罐這一案件上得到體現， 這是兩者之間的第一次正面碰撞。其次是老馬的丟失案 子，女長老利用本族力量找到了老馬但最后拒絕交出偷 盜者，這是國家法與習慣法沖突的進一步升級。最后一 個案子則是阿洛帶著新娘私奔將國家法與習慣法之間的 沖突帶到高潮。其余的三個案子更多的是體現貧困與法 律之間的沖突，這種沖突不是直接的，而是國家法律的無 效執行與村民貧困之間的關系。

二、案件分析

其中一個案件是豬拱骨灰罐罐，這是習慣法與國家 法沖突的正面體現。這一案子背后說的應該是：在習慣 法看來具有重要地位的裝滿祖先骨灰的罐罐山，在國家 法中則帶有迷信色彩，或者說，在國家法里沒有任何價 值。于是阿洛以法律不支持封建迷信為由不予立案，因

為在阿洛眼中這雖然是習俗，屬于習慣法，但是這種情況 在現行的法律規范中是毫無依據的。阿洛做出不予立案 的判決是建立在國家法的基礎之上的，但在實際上卻充 滿了沖突與隱患，他不知道在寨子里破壞人家祖先的骨 灰罐罐是很有可能出人命的。阿洛將國家法作為心中唯 一的判決標準，但他不理解如果一些矛盾沖突不在國家 法可適用范圍之內時，那么在國家法中尋求依據也是很 難的。這樣單純的依靠唯一的標準作出的判決，顯示了 國家法在一些風俗傳統上的尷尬與無能為力，同時還損 害了居民的權力，破壞了習慣法。而老馬則是向習慣法 妥協，當他用法官身份調解無用時，最終讓原告用豬也去 拱了被告家的罐罐山。在最后被告同意賠償一頭豬，案 件才算是第一步解決。其實可以看出，在這一個案件上 是國家法向習慣法進行了妥協，習慣法在解決矛盾時發 揮了作用。老馬的做法，乃至老馬去親自牽豬的行為，這 其實也是讓當事人認為自己的權力得到保護的體現—— 自己和祖先的尊嚴得到了維護。這一案件很好地證明了 習俗在某些情況下的特殊用處，事實上，其實在中國很多 地方都有類似的習慣。中國歷史悠久，文化源遠流長，孕 育了許多極具特色的文化奇觀，各個民族賴以維系生存 發展的傳統習慣便是其中一個重要的體現。在熟人社會 中，個體與個體之間存在的相似習性使得傳統習慣具有 強大的道德與規范效力。與此同時，在所有民族社群中， 都有一套根植于該民族血脈中的習慣規范，有些習慣規 范甚至已經延續了數千年。而這些正是在許多地方尤其 是偏遠地區存在著的國家法管理不到、難以調整的領域。 在這些領域里仍需要其他社會規范來進行管理，但也顯 示出當人們在國家法中維護不到自己的權力時會更傾向 于使用習慣法、民間風俗來解決問題，這其實是更大程度的從側面使國家法失去作用。

電影中第四個案件則是國家法與習慣法的劇烈交 鋒，講的是老馮的老馬被盜了，在摩梭的女長者的幫助 下，他們找到了這匹馬，但長老卻態度強硬地堅決不將偷 馬的人交給老馮。她對老馮說：“我們已經用我們自己的 方式對他進行了懲罰，不能讓他再受懲罰了。”由此可以 看出，在她的視野中，將“我們”和“你們”進行了區分， 而“我們”在“你們”之上。她區分了差別，而不是進 行融合，“我們”即指習慣法，你們則是“國家法”，習慣 法與國家法是對等的或者說是平行的，在偷盜的人受到 習慣法的懲罰后，那他就不能再受國家法的懲罰了。這 主要是由于當地群眾受到了風俗習慣的影響過深，并不 愿意去接受新有的規則。在這種情形之下，即使法官與 當地人員探討法律，這些人也不會交出偷馬賊，同時，她 也認為在國家法與習慣法所調整的范圍中，優先的是習 慣法適用的范圍，習慣法具有排它性，它排斥國家法與它 相斥的規范的適用。但在這一個案件中，老馮沒有妥協 于習慣法，他堅持應該讓公安機關進入調查，于他而言， 在沒有涉及到刑事領域的一些案件時是可以按照當地的 習慣法來處理的，但涉及到刑事時就絕對不能放任習慣 法傷害國家法的權威，破壞國家的權力。兩人的對峙也 顯示了國家法與習慣法的激烈交鋒，尤其在刑事領域，習 慣法的適用范圍該怎么界定？國家法該怎么維護自己的 權威？以及基層法官該怎么抉擇？

另一個關于習慣法與國家法沖突的案件則是第六個 案件，起始于村規民約的案子。彝族村長制定了一個規 定;“過界牛羊一律宰殺”，這份村規民約在實際上既沒有 得到老馮的認可，也沒有得到村民的支持，這份村規的制 定是村長錯誤地使用自治權的一種體現。因為這是缺乏 合法效力的，而這種合法效力來自于習慣法或者國家法 的認同，于是這份村規得不到雙方的認可。但這一案件 的協商截止于另一事件，即阿洛帶著新娘私奔，而這一事 件則是國家法與習慣法之間對抗的巔峰，因為私奔在當 地人看來是不能接受的，這破壞了他們的規矩，而這種規 矩可以說是習慣法的體現。阿洛則可以說是代表了國家 法，對此，也讓他們對于國家法失去信心、失去信任，在保 守的農村之中，這即是大家心中的法律，只要是規定的即 是合理的。即使它所制定的內容與國家所制定的法律相 違背，他們也不愿意去聽從國家法律，更愿意順從自己所 制定的公約，國家法只是一種外在的工具，而習慣法才是 他們內心真正的判斷標準。

三、人物與法律

除去案件，三個基層法官的人物形象也具有其特殊 意義。老馮是一個五十多歲的老法官，有三十多年的處

理糾紛的經驗，有自己獨特的處理案件的方式，他的一句 話也反映出他在這片土地上經歷的時間之長，對于習慣 法的了解之深：“1975 年我第一次進山，從雞頭寨走到雞 肚寨，再走到雞尾寨，像一泡屎一樣被拉了出來”，除此以 外，楊阿姨也認為老馮年輕時就像阿洛一樣，意氣用事， 追求自我，但在這片土地上經歷了 30 年的洗禮，他不斷 被磨礪，似乎失去了曾經一直堅持的初心，但實際上只是 融入了這片土地，接受了許多民俗村約，他內心仍然留存 著國家的權威，例如在老馬丟失的案子里，阿洛說他沒有 法官的形象，但事實上他正以最大的努力在維護國家法 的權威，可以說，老馮的形象所代表的是國家法與習慣法 的融合，盡量地維持兩者之間的平衡，尋求更好的處理方 式。

楊阿姨是一名因政策而加入法官行列也因政策退出 法官行列的一名基層工作者，來自少數民族。可以說，作 為少數民族習慣法代表的她在角色上是與國家法代表法 官阿洛是對立的，可以說是一個潛在的矛盾線。從表面 上看，楊阿姨在競爭中是沒有話語權的，但是沒有想到的 是，在和老馮一起共事的幾十年里，這個不得不給科班出 身的阿洛讓位的基層工作者卻發揮了關鍵作用，在阿洛 還沒有來之前，他一直在幫助老馮處理這三個村寨的問 題，在阿洛來之后，她也是阿洛和老馮之間的調解人員， 幫助兩人更加和諧的相處，幫助兩人進行觀念上的認同， 在實際的處理中，她其實更多地偏向于原來的處理方式， 偏向于民間法，她的形象所代表的是在融合了國家法之 后的習慣法。

而阿洛這一形象所代表的則是純粹的國家法，在他 的心中國家法是判案的唯一恒定標準，它的權威不可侵 犯，而其他的風俗民俗中，許多其實含有封建迷信色彩， 它們是要被廢除的。他的觀點也體現在他實際的判案過 程中，例如在豬拱骨灰罐罐一案中，他以這是封建迷信而 不予立案，但差點釀成大禍，他帶著新娘私奔也讓當地人 民對于國家法徹底失去信任，對于阿洛來說，他在學習法 律之后按照法官計劃來到法院工作，他對法律具有虔誠 的信仰，回到家鄉之后不再接受家鄉原有風俗習慣的束 縛，他希望自己成為一個法治社會的文明人。在阿洛的 身上，我們可以看到他對法治的信仰，但是他的力量卻無 法與當地的社會經濟生活相結合，無法融入偏遠山區之 中，這其實也應該讓我們反思并分析法律所追求的公平 正義到了偏遠山區為何無任何用武之地，法律的權威性 和莊嚴性在偏遠山區為何會不存在。他的做法表明了國 家法在基層實行過程中一味地擯棄習慣法的行為是不可 取的，兩者如果沒有得到合適的融合，單憑國家法的權威 是難以服眾的，習慣法對于當地人民而言很有可能具有

比國家法更大的權威，甚至有可能是他們的精神支柱。 阿洛需要知道，社會的復雜性絕不來源于單一社會關系 的簡單拼接，在多元化的社會中，多元化的法律規范是必 不可少的。在進行具體的法律適用的過程中，對待民間 習俗或民間法，法官應該秉持開放包容的態度，不能拘泥 于教條和書本，而要較為靈活地將國家法精神滲透到各 種具體的司法實踐中去。

四、國家法與習慣法融合

幾個案件以及三個基層法官的形象展現了國家法與 習慣法的沖突及融合，可以看出，尤其是在偏遠山區人們 依舊尋求私立救濟，對于公立救濟的認知存在誤解，法律 的權威性并沒有樹立，兩者之間的融合性正是筆者所想 討論的。

“習慣法時代”的概念是梅因在分析古代法時提出 的，所謂的“習慣法時代”——“政治寡頭對法律知識 的壟斷時期，其‘習慣法是指貴族政治壟斷的、處于不 公開狀態的習慣法”[1]。氏族成員的內心信仰、氏族首 領的德行和聲望是維系原始社會氏族習慣法約束力的主 要力量。在不斷地發展演化中，“習慣法時代”進入了 “法典時代”，為了降低因規則不清晰而造成的社會成本， 幾個古代文明國家陸續通過文字向公眾傳遞現有的習慣 法的內容，使每一個社會成員有明確具體的規則可遵循。 在公開成文法的過程中，立法者不可避免地會在規則中 滲透自己對習慣法的理解，并通過公開過程將自己的理 解傳輸給社會，因此公布的成文法很難成為對習慣法的 客觀轉化。除此之外，并不是所有不成文的習慣規則都 會進行成文化處理，社會上還存在著大量的習慣規則，發 揮著不可小覷的作用。經過成文具體化的、依靠國家機 器來保證執行的習慣規則成為了國家法，而依然存在于 民間的、依靠民間力量進行維系的習慣規則仍然是習慣 法。可以說習慣法與國家法之間有著共同的淵源。

德國學者哈耶克持有這樣的觀點：“任何人不得僅僅 根據習慣法受到處罰，并且，對于行為人有利的習慣法， 例如建立新的合法化事由，則是允許的。”[2]??并且在大多 時候，國家法與習慣法在處理糾紛時方式是不同的，國家 法有時的處理方式當地的習慣法很有可能產生沖突，這 時，如果一味地維護國家法的權威，不考慮當地的民風習 俗則有可能會釀成大禍，反而在沖突時如果參考與借鑒 習慣法則更有可能被當地人所接受，在這過程中也可以 進一步推動國家法的發展。謝邦宇、黃建武兩位學者在 其研究中曾言：“在我們看來，法律的力量根植于人們的 社會經驗中，正是由于人們憑借經驗感覺法律是有益的，

人們才愿意服從和支持法律，才構成和加強了法律控制的 力量。”[3] 由此，在這些地區習慣法即是來自于人們的社 會經驗，他們所服從的習慣法正是可以控制他們的力量。 對于習慣法，有許多學者已概述了它的獨特作用，其 中陳寒非、高奇才兩位學者通過調查研究認為鄉規民約 有以下幾點優勢：“保障基層民主、管理公共事務、分配保 護資產、保護利用資源、保護環境衛生、促進團結互助、推 進移風易俗、傳承良善文化、維護鄉村治安、解決民間糾 紛。”[4]?這些優勢所闡述的鄉規民約與習慣法之間可以 說難分難舍，是修訂過的習慣法。所謂鄉規民約，指的是 “產生于鄉村社會之中，以村落成員日常生活邏輯為基礎 形成、發展的內生性社會規范，與國家法律規范有明顯的 區別，在鄉村治理中發揮著重要的作用。另一方面，由于 國家與社會之間的互動性，鄉規民約是在國家法律指導 下制定并實施的”，①可見，鄉規民約正是習慣法與國家法

之間的一種融合，它是一種重要的鄉村治理方式和規范， 并不具有完全的獨立性，只是在調整鄉村秩序的總體目 標上與國家法規范在一定程度上是一致的，能夠很好地 促進鄉村社會秩序的構建，鄉規民約的實行正是兩者在 實際生活中相融合促發展的體現。

注? ?釋：

①《村民委員會組織法》第 27 條規定：“村民會議可以制定和 修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政 府備案。村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民 代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵 觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利 的內容。村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民 代表會議的決定違反前款規定的，由鄉、民族鄉、鎮的人民 政府責令改正。”

參考文獻：

[1]（ 美 ） 摩爾根 . 古代社會 （ 上冊 ）[M]. 北京 ： 商務印書館 ，1997. [2] 馬克思 ， 恩格斯 . 馬克思恩格斯全集 （ 第一卷 ）[M]. 徐久生

譯 . 北京 ： 人民出版社 ，1956.

[3] 謝邦宇 ， 黃建武 . 行為法律控制 [J]. 法學研究 ，1994（3）.

[4] 陳寒非 ， 高奇才 . 鄉規民約在鄉村治理中的積極作用實證 研究 [J]. 清華法學 ，2018（1）.

作者簡介：胡紅梅（1998—），女，漢族，貴州六盤水人，單 位為華東政法大學社會發展學院，研究方向為 社會學。

（責任編輯：李直）