違章建筑依據比例原則不予拆除的法律分析

葉磊 馬瑤

摘 要：根據2018年中國裁判文書網收錄關于比例原則適用的628份判決書進行分析，結合對中國司法實踐，適用比列原則解決違章建筑的情形存在不同情形，適用比例原則處理違章建筑的概率小，同時存在不同情形。

關鍵詞：比例原則;違章建筑;合理行政原則

一、相關法律概念的界定

（一）違章建筑物

違章建筑，是指在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或違反建筑工程規劃許可證規定建設，或采取欺騙手段騙取批準而占地新建、擴建和改建的建筑物。

國家沒有統一定義，各地方政府則有明確的規定。

（二）合理行政原則

合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。最低限度的理性，是指行政決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能夠符合科學公理和社會公德。

（三）比例原則

比例原則，是指行政機關采取的措施和手段應當必要、適當。行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。

二、大數據研究結論

（一）案件規律

通過運用數據庫的分析工具，可以通過這類行政案件的管轄法院、審理程序、判決時間、案件由來等因素，分析得出以下幾個方面特點：

2002年至2012年間適用比例原則處理違章建筑的案件數量呈現出平穩態勢。2013年到2018年，該類案件的審結數量呈現井噴式上升狀態。綜合分析，導致2013年至2018年案件數量呈現上升趨勢的原因，主要有兩方面的原因：

一方面，經濟因素起著決定性作用。隨著中國經濟高速發展，各地經濟水平不斷提高，城市化進程向前推進，一些地方為了本區域經濟的發展進行了“城中村”的市容整改等項目。通過拆遷將農民原有宅基地進行最大限度的集中，同時修建安置房等惠民工程。在這些項目的推進過程中，由于執法方和行政相對人不同利益驅使，雙方矛盾呈現高發態勢。一些相對人因自身利益受到侵犯而申請行政復議或行政復核，甚至提起行政訴訟。

另一方面，維權意識增強使得行政訴訟案件多發。隨著中國法治建設宣傳的不斷加強，依法治國、依憲治國的思想不斷落在實處，全民的法律意識不斷增強，使得更多的行政相對人采用通過法律訴訟的方式來解決一些涉及行政因素的案件。

從審判法院層級分析出，適用比例原則處理違章建筑的案件中90%以上是由基層人民法院和中級人民法院來審理，中級人民法院審理的案件占分析案件1/2以上。原因如下：首先，行政訴訟管轄原則使得案件由基層人民法院受理。其次，所分析案件基本上申請了行政復議。根據行政訴訟的地域管轄原則，經過復議的案件由原行政機關所在地或復議機關所在地法院管轄。加之，在級別管轄上，我國立法者選擇了“就低原則”，以原機關的行政級別來確定管轄法院的級別。最后，縣級以上的地方政府作為被告的案件占據多數，而且這些案件一般多集中在土地、林地等自然資源爭議、征收征用土地爭議等案件上。同時，在涉及土地征收征用的的案件中，具體行政行為由于是政府設置的臨時機構負責具體實施的，而這些臨時機構不具有行政主體的地位，使得設置臨時機構的機關成為真正的行政主體，這類機關基本為縣級以上人民政府。根據我國行政訴訟法的規定，縣級以上的人民政府為被告的案件由中級人民法院管轄。

案件審理程序上，適用比例原則處理違章建筑的行政案件中有52.3%的案件經過了二審程序。主要原因是行政相對人不服第一審審判結果以及訴訟利益驅使部分行政相對人在其訴訟代理人影響下提起上訴。另一方面，39.72%的案件，一審即告終結，其原因主要是行政相對人在法院案件審理過程中清楚地認識到自己的行為違法，知道上訴之后審理結果也不會出現實質變更，從而接受判決。

在審理法院的區域上，我國運用比例原則處理違章建筑的行政案件，主要出現在南方經濟發達的沿海省份;另外，中級人民法院受理的案件數量明顯高于其他級別法院。

合同、無因管理、不當得利糾紛，物權糾紛，行政管理范圍等有關法律糾紛是這類案件的主要案由，其中完全是由行政因素所引起的案件的數量僅為189件。由此得出，能適用比例原則來處理違章建筑的案件在分析的案件內占比小。同時，在實踐中能適用該原則的可能性較低。

（二）違章建筑的法律后果

根據所分析的判決書，違章建筑的法律后果，主要存在以下情形：（1）自行拆除;（2）部分拆除;（3）城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施;（4）行政機關對于無法拆除的違章建筑或者拆除成本和不良影響大于違法損失的，應當對違章建筑作罰款并保留使用處理;（5）認定“違章建筑”錯誤所導致的賠償責任和恢復建筑物原狀。

（三）支持比例

全部案件中，191例完全維持行政決定，對違章建筑予以全部拆除;3例支持拆除部分獨立于現有生活居所且無礙于現有生活居住居所的違章建筑，即部分拆除;35例支持不予拆除，僅對違章建筑作罰款并保留使用處理。

（四）獲得支持的理由

法院判決給出的理由主要有以下幾點：

（1）行政機關的行政程序嚴重違法，導致行政機關存在舉證不能的局面，致使其不能證明自身行政行為的合法性。

（2）違章建筑價值過大，涉及多方利益，拆除后不符合經濟原則，不利于資源優化利用。

（3）事實不清、證據不足，適用法律錯誤。

（五）舉證內容

（1）在對予拆除的案件中，行政部門作出行政處罰前，制作了現場照片、筆錄;邀請相關部門派員到場對照相關圖表，確定當事人加建、搭建建筑物的位置、面積;制發行政處罰告知書后，聽取相關當事人陳述申辯意見，征求相關行政部門意見后，再作出行政處罰決定書，并送達給相關行政相對人，同時告知行政相對人有關的救濟權利，符合法定程序。以上各階段的行政文書，均需由行政機關予以舉證。

（2）在違章建筑不予拆除的案件或者違章建筑拆除后由于行政執法部門嚴重違反強制性程序規定未被認定行政行為違法，致使行政機關的請求被駁回或者相關行政行為被撤銷。結合分析的判決書，主要存在以下情形：首先，未履行書面催告等程序，行政部門存在對部分關鍵的行政行為舉證不能的局面。其次，執法過程中存在行政機關未對當事人的相關財產進行清點并制作財產證據清單的過錯，致使相關財產不能查清。法院結合舉證分配原則和實施認定的結果，在一定裁量范圍內會相對加重行政機關部分責任。

（3）會計師事務所做出的評估報告，成為了違章建筑是否予拆除或者予以補償的參考依據之一。

（六）法律依據

（1）違反比例原則，予以國家賠償情形的法律依據

根據我國《國家賠償法》第十五條第一款、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條的規定，要求在行政賠償訴訟中，原告對違法行為是否造成實際損失、具體損失數額多少承擔舉證責任。當然，不能因為被違章建筑未辦理相關審批手續，對給原告造成的合法利益損失不予賠償，這樣有縱違法行政之嫌。同時，也不能因被告的強制拆除行為違法，完全按照原告請求予以支持，這樣不利于對私搭亂建現象的扼制。因此，不論是行政執法者違法，還是行政相對人違法，司法審判的宗旨是對所有違法行為均予以懲戒，不能讓違法者獲取非法利益，避免出現因違法成本太低致使違法現象肆意蔓延。

（2）未違反比例原則，違章建筑予以拆除情形的法律依據

《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，……;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！钡诹幎ǎ骸敖ㄔO單位或個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：（一）未經批準進行臨時建設的……”

《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定：城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。

（七）不支持的理由

（1）被訴行政行為認定事實清楚，適用法律正確。法院不支持適用比例原則的案件數量占分析案件的74.37%。行政機關在處理違章建筑的過程中，實際操作性強，損害相對方利益小。行政機關處理過程合法合理，并能履行相應舉證義務，則行政相對人的上訴請求被駁回。

（2）行政相對人存在過錯。行政相對人由于在訴訟過程中，雖能履行相應的舉證義務，但是舉證本身存在一些行為上的瑕疵，因此根據公平公正的精神，需承擔與之過錯相適應的責任。因此，當事人的部分請求被判駁回。

（3）建筑物本身被定性為違章建筑，適用法律和事實依據無誤，且違章建筑并不影響當事人日常生活居住條件。不支持不予拆除的案件中，84.72%的案件中的違章建筑均是因當事人因為自身不合法的利益或者出于自己經營利益而修筑的，不涉及公共利益，同時予以拆除符合社會公序。

三、結語

綜上所述，在我國法院判決中，適用比例原則處理違章建筑的案件，主要發生在經濟發達且城市化進程較快的區域。完全不予拆除判決大量適用于涉及房地產權屬糾紛的案件中。同時我國法院處理違章建筑的行政案件中還存在適用相關行政法律原則態度不明確情形，使得行政相對人利益得不到法律的救濟。同時，部分行政機關片面追求行政執法的效率，未履行法定程序性要求，實施的行政行為出現錯誤。因此，行政機關要嚴格按照法律規定，遵守法定程序，實施行政行為，提高行政執法水平，維護法律尊嚴，維護社會穩定。