城市商業(yè)銀行法律風(fēng)險管理機制研究

王文君　張煜泰

[摘 要]新經(jīng)濟常態(tài)的背景下，“一帶一路”的號召和發(fā)展“向海經(jīng)濟”的思路給沿海地區(qū)的金融業(yè)帶來了新的機遇，城商行在當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展中的角色十分重要，其繁榮向好的態(tài)勢難免伴隨著不斷出現(xiàn)的問題和風(fēng)險，其中的法律風(fēng)險綜合性最強，可以說涉及城商行業(yè)務(wù)的每一個方面，且存在較高的可預(yù)見性，而作為中小銀行的城商行法律風(fēng)險管理機制建設(shè)起步晚、底子薄，構(gòu)建完善的法律風(fēng)險管理機制成為城商行發(fā)展過程中急需面對的問題。

[關(guān)鍵詞]城商行;法律風(fēng)險;管理機制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2020.20.052

當前，我國經(jīng)濟增速放緩，結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級，金融業(yè)中占比較重的銀行業(yè)也從快速發(fā)展黃金時期走出來，放慢了發(fā)展步伐的銀行業(yè)面臨利率市場化步伐加快，互聯(lián)網(wǎng)金融、民間融資愈演愈烈，基金、保險等非傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)開始進入銀行等諸多問題和挑戰(zhàn)，競爭壓力之大顯而易見。近年來，貸款風(fēng)險增大，小額貸款公司、擔(dān)保公司、中小房地產(chǎn)開發(fā)商破產(chǎn)，老板丟下爛攤子“跑路”事件頻頻發(fā)生，中小銀行中的城商行急需提高抵御風(fēng)險能力，而各種風(fēng)險中法律風(fēng)險的綜合性和可預(yù)見性最強。Christos Hadjiemmanull認為，所有影響銀行的金融事件都可稱為法律事件，因此，所有銀行風(fēng)險都可描述為法律風(fēng)險，因為它們與法律風(fēng)險相伴而生，由此而導(dǎo)致的損失都歸因于法律風(fēng)險，都是法律實踐和操作的結(jié)果。[1]因此，構(gòu)建完善的法律風(fēng)險管理機制成為重大課題。

1 法律風(fēng)險概述

對于城商行來說，法律風(fēng)險已不是新問題。對法律風(fēng)險內(nèi)涵的第一次表述出現(xiàn)在巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》中，認為法律風(fēng)險是一種獨立的銀行風(fēng)險，包括人員的操作失誤和外部法律環(huán)境的變化給銀行正常發(fā)展帶來的風(fēng)險。但在2004年的《統(tǒng)一資本計量和資本標準的國際協(xié)議： 修訂框架》（以下簡稱《新資本協(xié)議》）中又取消了對法律風(fēng)險的獨立表述，而是將法律風(fēng)險納入資本監(jiān)管的范圍，明確“法律風(fēng)險屬于操作風(fēng)險的一種”。這一規(guī)定無疑是在弱化甚至邊緣化法律風(fēng)險，遭到了許多法律學(xué)者的強烈反對。十幾年來，學(xué)界和實務(wù)界對法律風(fēng)險的界定各執(zhí)己見，然而，目前仍未達成統(tǒng)一的看法，導(dǎo)致實踐中對法律風(fēng)險的識別、評估以及管理都不能及時有效地開展。總體而言，對法律風(fēng)險的界定主要有兩種方法：一是從法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因來界定。有學(xué)者稱為“外生法律風(fēng)險”。這種方法強調(diào)法律本身的缺陷導(dǎo)致風(fēng)險無法預(yù)見而產(chǎn)生，這種界定的缺點顯而易見;二是從法律后果進行界定。有學(xué)者稱為“內(nèi)生法律風(fēng)險”。這種方法強調(diào)銀行的操作性過失導(dǎo)致了法律風(fēng)險的產(chǎn)生，由此帶來的法律后果只是對違法行為的自然回應(yīng)。這種界定方法過于強調(diào)操作失誤帶來的監(jiān)管處罰或民事賠償，忽略了法律本身的因素和市場、信用、聲譽、戰(zhàn)略等外部環(huán)境都可能帶來并發(fā)性的法律風(fēng)險。筆者認為，法律風(fēng)險一定具有某種可以稱為“法律”的特有因素，但其不具有獨立來源，而是操作風(fēng)險的一種特殊表現(xiàn)形式。

2 城商行法律風(fēng)險的產(chǎn)生

2.1 法律的內(nèi)在缺陷

首先，法律沒有可以直接套用的絕對情況，具有模糊性和不確定性，這是法律的基本特征。同一法律規(guī)則，不同的法律解釋主體基于不同的解釋方法、推理（演繹推理或者歸納推理）、判斷，可能得出不同甚至相反的結(jié)論。其次，法律具有不完善性。法律所處的社會環(huán)境是動態(tài)變化的，金融市場也一樣，法律不可能對所有的損害行為及其造成的后果作出唯一準確的規(guī)定，因此不可避免的具有不足和滯后。金融創(chuàng)新的快速發(fā)展使得金融法律比民法、刑法、行政法等傳統(tǒng)部門法更加具有不確定性和不完善性，從而導(dǎo)致合同無效或監(jiān)管失靈等法律風(fēng)險產(chǎn)生的可能性大大增加。

2.2 城商行業(yè)務(wù)發(fā)展不平衡

在金融自由化和混業(yè)經(jīng)營的環(huán)境下，商業(yè)銀行不再局限于傳統(tǒng)的吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)，開展了更多的金融衍生品交易，如基金、證券、保險業(yè)務(wù)。但城商行受自身規(guī)模和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的限制，在新金融業(yè)務(wù)市場的競爭力較小，起步晚、發(fā)展緩慢，收益的絕大部分來源仍然是企業(yè)貸款和個人住房按揭貸款及這兩類傳統(tǒng)業(yè)務(wù)所帶來的附加業(yè)務(wù)。例如，2018年，廣西北部灣銀行、桂林銀行、柳州銀行，僅個人住房按揭貸款一個業(yè)務(wù)品種就分別占了這三個城商行新增資產(chǎn)過半的份額。這種單一占比過重嚴重失衡的發(fā)展使得法律風(fēng)險大大增加，市場風(fēng)險、操作風(fēng)險、戰(zhàn)略風(fēng)險、信用風(fēng)險等并發(fā)性爆發(fā)的風(fēng)險顯著增加。

2.3 城商行的董事、高管的不當行為

董事、高管的違法和不當行為的發(fā)生主要有兩種原因：一是利益沖突，效益的吸引使得具有重大決定權(quán)的董事、高管對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險抱有僥幸心態(tài)，或者故意忽視法律法規(guī)而單方面追求利益。二是董事、高管缺乏相關(guān)法律知識，無法預(yù)見自己的行為可能造成的法律后果，進而對法律法規(guī)錯誤理解和適用。根據(jù)法律規(guī)定，董事、高管與銀行屬于代理關(guān)系，他們的執(zhí)行行為所造成的法律后果直接歸屬于被代理人——銀行，因此，董事、高管的違法和不當行為將會給銀行帶來重大的民事賠償、行政處罰甚至是刑事制裁等法律風(fēng)險。

2.4 監(jiān)管機制不完善

一方面，監(jiān)管機構(gòu)的過度監(jiān)管和監(jiān)管不當?shù)男袨槎紩钩巧绦忻媾R的法律風(fēng)險增大，前者會限制城商行的正常發(fā)展，而使得城商行為了謀求生存發(fā)展而不得不想方設(shè)法鉆法律法規(guī)的空子;后者則會直接增加城商行面臨監(jiān)管處罰的風(fēng)險;另一方面，監(jiān)管機制的不完善則造成監(jiān)管機構(gòu)之間信息溝通不暢、權(quán)力配置不當，進而造成信息披露、預(yù)防和止損不及時和不可避免的法律風(fēng)險。

3 完善城商行法律風(fēng)險管理機制的建議

3.1 建立健全法律風(fēng)險管理的組織機構(gòu)與流程

國際大銀行尋求業(yè)務(wù)拓展、開發(fā)新的交易結(jié)構(gòu)、提出未采用過的處理方案時，都需要經(jīng)過法律部門的審查和風(fēng)險把控，以最大限度地減少因法律風(fēng)險帶來的損失。由于城商行規(guī)模不大，對法律風(fēng)險管理認識有限，導(dǎo)致投入的資金和人力非常有限。各支行通常沒有專門的法律部門，風(fēng)險管理部門設(shè)立一個法律專員，作為與總行法律部門聯(lián)系的過渡，而這個法律專員不一定具有法律專業(yè)知識。總行的法律部門人員有限，無法全面審查全行的每一項新的業(yè)務(wù)拓展、開發(fā)新的領(lǐng)域和制度審查。首先，應(yīng)確保總行法律部人員的專業(yè)性，必須是法律專業(yè)畢業(yè)。法律學(xué)科的專業(yè)思維和龐大的且不斷更新的知識體系，決定了從事專業(yè)法律工作人員必須經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)學(xué)習(xí)，非法科生要具備這樣的能力需要相當長的時間和投入，分支機構(gòu)如果因為人力資源緊張可以暫時用非法科生過渡，但總行法律部應(yīng)該確保法律人員的專業(yè)性。其次，給法律人員提供必要的學(xué)習(xí)途徑。銀行法律工作的復(fù)雜性不僅要求從業(yè)人員具備專業(yè)法律知識，還要學(xué)習(xí)金融、經(jīng)濟、證券、基金以及銀行各業(yè)務(wù)條線的知識。可以開展學(xué)習(xí)培訓(xùn)或提供輪崗跟班交流學(xué)習(xí)的機會，但應(yīng)把握好學(xué)習(xí)時間，法律工作需要的主要是法律知識技能，其他方面的知識作為輔助技能了解即可，如果輪崗交流三五年再回到法律部顯然本末倒置，也浪費了銀行的人力投入成本。最后，應(yīng)建立完善的法律顧問制度和法律審查制度。除了格式合同、制度審查以外，全行的業(yè)務(wù)拓展、建立新的交易結(jié)構(gòu)、提供創(chuàng)新性的解決方案都應(yīng)經(jīng)過法律部門人員和法律顧問的風(fēng)險分析、評估和管理。還應(yīng)著力建立科學(xué)的法律風(fēng)險提示機制，借助一定的標準來量化風(fēng)險敞口的可接受性，從而提供常規(guī)的風(fēng)險提示。

3.2 重視全行的法律文化建設(shè)

目前，城商行的法律意識比較淡薄，法律部門的定位不清且狹窄，全行性的法律風(fēng)險意識缺失嚴重，急需加強法律風(fēng)險管理文化建設(shè)。首先，應(yīng)要求高管、各條線負責(zé)人、中層管理人員持續(xù)學(xué)習(xí)必要的法律知識。法律風(fēng)險管理文化需要長時間的培育，尤其是高管和各業(yè)務(wù)條線的負責(zé)人的風(fēng)險意識將直接影響全行的法律風(fēng)險管理，應(yīng)對其開展定期培訓(xùn)并組織考試。對全體員工也應(yīng)進行法律風(fēng)險文化的熏陶，逐漸在全行形成法律風(fēng)險管理文化和理念，指導(dǎo)實踐操作。

3.3 建立法律風(fēng)險規(guī)制的責(zé)任制度

責(zé)任形式方面，銀行法律責(zé)任包括民事、行政和刑事責(zé)任，還包括金融法層面的資格責(zé)任、信用責(zé)任等特殊形式。首先，應(yīng)追究法律顧問、公司律師的專家責(zé)任。法律顧問和公司律師與訴訟個案的代理律師不同，他們在幫助銀行法律風(fēng)險預(yù)防和規(guī)避過程中具有特殊地位，如果沒有盡到謹慎盡職的義務(wù)，出具了錯誤的、不實的法律意見，或者在訴訟代理中沒有盡職盡責(zé)，與外聘律師串通，將會給銀行帶來巨大的法律風(fēng)險，這對資本量較小的城商行可能是無法挽回的損失。為了監(jiān)督和督促法律顧問和公司律師盡職勤勉，有必要建立相關(guān)的追責(zé)制度。其次，對董事、高管有條件適用無過錯責(zé)任、懲罰性賠償責(zé)任。一方面，城商行的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)本身具有很高的風(fēng)險性，董事、高管不一定適用《公司法》的過錯責(zé)任原則;另一方面，城商行的董事、高管依托金融衍生品可以獲取遠高于一般行業(yè)的標準薪酬的高額利潤，如果不區(qū)分形態(tài)，只要其不違反法律法規(guī)就能免責(zé)，極易造成因利益沖突而引發(fā)的激進投機運營行為。不僅無法確保董事、高管盡到忠實、勤勉義務(wù)，造成其違反信息披露義務(wù)、隱瞞風(fēng)險，還可能引發(fā)道德風(fēng)險。因此，有必要對董事、高管有條件適用無過錯責(zé)任、懲罰性賠償責(zé)任。

4 結(jié)語

總之，城商行在地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，但規(guī)模較小，抗風(fēng)險能力較低，法律風(fēng)險意識淡薄，法律部門職能不清，法律風(fēng)險文化尚未建立。只有重視法律風(fēng)險管理機制的建立和完善，加強組織機構(gòu)和人員配備，完善審查流程和責(zé)任追究制度，才能更準確地識別、分析、監(jiān)測、預(yù)防和處理法律風(fēng)險，更好地在日益激烈的競爭中謀求發(fā)展。

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[作者簡介] 王文君（1987—），女，漢族，廣西博白人，南寧交投凱通實業(yè)有限責(zé)任公司經(jīng)營管理部副經(jīng)理，法律碩士研究生，研究方向：民商法、經(jīng)濟法;張煜泰（1988—），男，漢族，廣西靈山人，靈山縣人民法院員額法官，管理學(xué)學(xué)士學(xué)位、法學(xué)第二學(xué)士學(xué)位，研究方向：物流管理、刑法、經(jīng)濟法。