刑法中不作為犯罪的立法缺陷和立法建議

阿錄國(guó)

不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)，在能夠履行的情況下不履行，危害社會(huì)的行為，不作為犯罪具有其特點(diǎn)，構(gòu)成不作為犯需要具備一定的條件，這些條件的總和就是不作為犯罪的構(gòu)成。

一、不作為犯罪的立法缺陷

目前，我國(guó)理論界和司法實(shí)踐中對(duì)于不作為犯類型的認(rèn)定及處理所產(chǎn)生的爭(zhēng)議和困惑主要源于立法的不明和缺乏。

（一）不純正不作為犯的立法缺陷

不純正不作為犯居于不作為犯罪的核心地位，但在刑法總則中只字未提，我國(guó)刑法第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全、分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”不純正不作為犯的定罪依照在司法實(shí)踐中通常源于刑法第13條，刑法條文中規(guī)定的不作為犯的條文僅只有很少的規(guī)定，例如抗稅罪、虐待罪。實(shí)踐中由于立法的缺陷在處理案件時(shí)常有許多的困惑，如某甲與某乙夫妻關(guān)系不和，甲在吵架時(shí)用言語(yǔ)刺激乙，致乙產(chǎn)生服毒自殺的決定，而甲對(duì)乙自殺采取放任態(tài)度，乙在家中服毒而亡。實(shí)踐中法院審理認(rèn)為甲是負(fù)有特定義務(wù)的人，其行為構(gòu)成了故意殺人罪的不作為形態(tài)。從表面上看該認(rèn)定并無(wú)不妥之處，但實(shí)際上違背了罪刑法定原則，雖然甲肯定負(fù)有救助乙的作為義務(wù)，然而刑法中并沒有對(duì)不作為犯罪的成立條件及內(nèi)容作出明確性的規(guī)定，因此我們并不能據(jù)此得出甲構(gòu)成不作為的故意殺人罪的結(jié)論。不純正不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源在立法上沒有明確的規(guī)定，因此實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)在處理這些案件時(shí)也不一致，不利于公平和公正理念的貫徹。

（二）純正不作為犯的立法缺陷

我國(guó)刑法中對(duì)于純正不作為犯有較多規(guī)定，如玩忽職守罪、遺棄罪、臨陣脫逃罪、戰(zhàn)時(shí)自傷罪、拒不救助傷病軍人罪等。純正不作為犯主要集中在軍人違反職責(zé)罪這一章中，對(duì)于一般主體在一般情況下的不作為行為，刑法規(guī)定較少，容易造成罪與非罪之間的不平衡。如醫(yī)生若拒不履行救治義務(wù)致病人沒有及時(shí)獲救治而死，醫(yī)生的行為歸于不純正不作為犯罪，構(gòu)成不作為的故意殺人罪，根據(jù)刑法最高法定刑是死刑。而軍醫(yī)在戰(zhàn)時(shí)如果不履行救助義務(wù)造成軍人死亡時(shí)，則屬于純正不作為犯，構(gòu)成拒不救助傷病軍人罪，根據(jù)刑法規(guī)定最高刑為10年有期徒刑。在這種情況下因?yàn)榱⒎ㄉ系挠袩o(wú)規(guī)定，兩者量刑存在巨大差距，實(shí)屬不公。

二、對(duì)不作為犯的立法建議

通過對(duì)不作為犯罪概念的分析可知，不作為犯罪與作為犯罪存在著較大差別，不作為犯罪具有自身獨(dú)特的特征，它在立法上的表現(xiàn)形式不是單一的，而是多類型的。由于不純正不作為犯罪的存在，從理論上，涉及不作為形式的犯罪幾乎牽涉到所有罪種。然而，現(xiàn)行《刑法》對(duì)“不作為一詞毫無(wú)表述，在立法上對(duì)不作為犯罪不給予足夠的重視，由于立法上的無(wú)作為，導(dǎo)致我國(guó)在不作為犯罪問題上的研究，相當(dāng)薄弱，這不得不引人深思，”針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于不作為犯罪的規(guī)定的缺失，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下三個(gè)方面來(lái)完善關(guān)于不作為犯罪的立法：

（一）在《刑法》總則中單獨(dú)設(shè)立“不作為犯罪”一章

不作為犯罪在立法形式上具有多樣化，此外，不作為犯罪與作為犯罪又具有較大區(qū)別，因此，不作為犯罪在刑法立法上應(yīng)有自己的地位，但是我國(guó)《刑法》總則里竟沒有不作為犯罪的片言只語(yǔ)，這顯然是一種立法缺陷。為此，在今后的《刑法》修改應(yīng)在《刑法》總則中設(shè)立“不作為犯罪”一章（或節(jié)）。不作為犯罪以行為人負(fù)有特定義務(wù)為前提，一定的作為義務(wù)是不作為犯罪成立的前提條件，只有具有特定作為義務(wù)的人才能成立不作為犯罪。這種特定義務(wù)就是一種作為義務(wù)，它是法律或社會(huì)要求行為人必須履行的。如果行為人不履行這些特定義務(wù)，造成嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，觸犯刑律時(shí)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

（二）在刑法總則中增加不純正不作為犯的規(guī)定

目前，我國(guó)《刑法》在總則和分則中均未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪，因此，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)不純正不作為犯罪定罪處刑是違背罪刑法定原則的，但是，不純正不作為犯罪與相對(duì)應(yīng)的作為犯罪具有基本相同的社會(huì)危害性，它確有定罪處罰之必要性。筆者認(rèn)為在刑法總則中明確規(guī)定不純正不作為犯罪的概念和特征，明確指出不純正不作為行為具有構(gòu)成犯罪的原因力，歸納出構(gòu)成不純正不作為犯罪的條件，肯定以不純正不作為形式實(shí)施的犯罪與以作為形式實(shí)施的犯罪具有相當(dāng)?shù)奶幜P必要性，增設(shè)對(duì)不純正不作為犯罪處罰的一般性規(guī)定。

（三）在刑法分則中明確規(guī)定純正不作為犯

純正不作為犯罪的構(gòu)成方式只能是不作為，因此純正不作為犯罪應(yīng)由法律明文規(guī)定，如玩忽職守罪、偷稅罪、遺棄罪等。根據(jù)立法者的立法意圖，設(shè)立純正不作為犯罪，更多強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)和國(guó)家利益，側(cè)重社會(huì)及國(guó)家本位，其在一定程度上犧牲了個(gè)人自由，但是因?yàn)閲?guó)家、社會(huì)的利益與個(gè)人實(shí)質(zhì)是密不可分的，因此從維持社會(huì)秩序的角度講，刑法有必要適當(dāng)?shù)慕o予個(gè)人實(shí)施特定積極行為的義務(wù)。