從偵查到庭審：于凱律師為呂大方案曉之以理

本社記者 李蒙

2020年5月8日，北京大成（青島）律師事務所的于凱律師終于收到了呂大方（化名）案的不起訴決定書，懸著的一顆心才徹底放到肚子里。細看這決定書，落款是2019年12月31日。也許是疫情原因吧，整整過了4個多月才送達，當事人和律師都多煎熬了4個月。

從偵查階段到公訴階段：1800萬減成48萬

山東營建集團有限公司（化名，以下簡稱“營建集團”）成立于2014年，在山東省和江蘇省有3家子公司和13家分公司。公司主要從事有關建筑行業執業資格輔導咨詢服務等相關業務，是全國排行前三的龍頭企業。該案主要涉及東營分公司，東營分公司成立于2016年4月，一直正常經營。

2018年7月，營建集團出現了400萬元的資金缺口。8月底，該公司下屬的所有子公司及分公司均已停業。公司停業后，與東營分公司簽訂合同的大量人員到東營市公安局東營經濟技術開發區分局聚眾上訪，引發了刑事案件。

呂大方系山東營建集團有限公司的實際控制人，王小東系東營分公司的負責人。2018年9月8日，呂大方在準備去往匈牙利時在青島流亭機場被攔下。當天下午，他被趕到機場的東營警方帶至東營后刑事拘留。2018年9月10日，王小東在乘坐高鐵時被抓獲。

呂大方、王小東相繼被抓后，其親屬委托北京大成（青島）律師事務所的于凱、于兆燕律師為呂大方辯護，侯武律師為王小東辯護。

侯武律師作為東營分公司負責人王小東的辯護人，在提請批準逮捕階段，及時向東營經濟技術開發區檢察院提出了王小東不構成犯罪的不予批準逮捕申請書，提出“該案屬于經濟合同糾紛，王小東未參與公司經營，其行為不構成合同詐騙罪，不符合應當予以逮捕的條件”的辯護意見，該意見被東營經濟技術開發區檢察院采納，對王小東不予批準逮捕。公安機關對王小東變更強制措施為取保候審，一年后，對王小東案作出了撤銷案件的決定。

剛接觸該案時，于凱律師就判斷，本案屬于典型的民事合同糾紛，不應作為刑事案件立案，是典型的無罪案子。他們的策略是：與報案人談判、做民事退賠、提交法律意見書、與公檢溝通、針對專項審計報告有針對性地提交證明材料，打掉大部分涉嫌詐騙數額……通過這些工作，希望公安機關和檢察機關能夠不被上訪干擾、理性分析案件材料，作出撤銷案件或者不起訴的決定。

2018年10月8日上午，于凱、于兆燕律師及呂大方公司的職員與報案人代表進行了談判，了解了報案人的具體訴求，最終順利促使雙方達成一致意見，對已經到期的合同金額予以退賠。

當天下午，于凱律師、呂大方公司的法律顧問、于兆燕律師協助呂大方公司的職員對合同到期的報案人的金額進行了退賠，共退還報案人人民幣867940元。三位律師協助呂大方公司的職員對退賠過程進行嚴密把控，并讓收到退賠金額的報案人出具了收條及諒解書。

當天晚上，律師協助呂大方公司的職員及時將諒解書及收條交至辦案警官的手中。他們提交給公安機關的法律意見書指出，東營分公司成立于2016年4月，該公司成立之后主要從事有關建筑行業執業資格輔導咨詢服務等相關業務。自成立至2018年8月底，東營分公司一直都正常開展培訓服務，每次培訓前都有業務員通知培訓的時間、地點，培訓時亦對參加培訓人員進行了登記，因此不構成詐騙。

但東營經濟技術開發區公安分局沒有采納他們的法律意見書，還是向東營市經濟技術開發區檢察院提交了起訴意見書，稱：東營分公司自2016年以來以代審企業施工資質和人員崗位培訓為由跟東營37家企業和175名個人簽訂代辦合同，收取企業資金493萬余元，收取個人資金224萬余元，呂大方簽訂合同不開展業務的行為，涉嫌構成合同詐騙罪。

之后，檢察院將案件兩次退回公安機關補充偵查，公安機關委托會計師事務所出具了專項審計報告。本以為審計報告會對數額作出初步的認定，誰知拿到的審計報告，卻僅對東營分公司的收入進行了審計，而未對支出進行審計，這樣的審計結果，實際意義并不大。

對于呂大方而言，若其涉嫌構成犯罪，那么收入數額的多少與量刑有關；但是若進行無罪辯護，那么公司收入多少對是否構成犯罪就沒有任何影響，只要證明公司是正常經營的，最終合同無法履行是客觀原因導致、并非是合同詐騙即可。

也就是說，公司是否正常經營、支出數額是否正常用于合同履行、正常用于合同的支出占所有支出的比例是多少、在公司出現虧損后呂大方是如何進行處理的……這些才是關鍵。

圍繞這些問題，呂大方公司的職員提供了大量的材料，包括借款合同、銀行流水、開課記錄等，于兆燕律師在呂大方公司職員的協助下，對所有材料進行了充分的篩選、標記、整理、統計以及匯總。

之后，律師協助呂大方公司職員將所有材料提交給了檢察機關，以證明東營分公司自成立至2018年8月，一直都正常開展培訓服務，并有案卷材料中多名員工及參加培訓學員的證人證言可以證明；且在2018年8月前，對于不能培訓的均正常辦理了退費手續，退款金額2749478元；呂大方在公司出現虧損后，積極采取多種措施籌集資金，保證公司正常履行合同，其中用個人財產彌補了公司虧損的350多萬元，并積極聯系了3家投資公司……

>>于凱律師 作者供圖

這些意見大部分得到了公訴機關的采納，最終將2018年8月之前的數額全部拿掉，僅將2018年8月收取的服務費數額起訴至法院，即呂大方涉嫌詐騙的數額從起訴意見書中的717萬余元、專項審計報告中的1095萬余元變成了起訴書中的48萬元。

庭審階段，最終使法院認可辯護人的無罪意見

案件起訴到法院之后，于凱律師向東營經濟技術開發區人民法院遞交了召開庭前會議申請書、證人出庭申請書、調取證據申請書，詳細闡述了申請的理由，并通過電話跟主辦法官進行了多次溝通，最終三個申請均得到了主辦法官的準許。

庭前會議中，辯護律師與公訴人對提交新證據的問題及證人出庭等程序性問題達成一致意見。庭前會議后，于凱律師重新將新證據一式兩份提交給法院及檢察院，且法院對辯護律師提出的兩名證人出庭均表示同意。

本案中，涉嫌合同詐騙罪的其他幾種表現形式，呂大方均不符合，唯一可能符合的就是“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿”，而偵查機關想必也是這么認為的。因呂大方系準備去往匈牙利時在機場被抓獲，公安機關因此認定呂大方系逃匿，雖呂大方個人供述并非逃匿，但是卻無法證明。

此時，針對呂大方的行為是否構成合同詐騙罪，該案到底是民事糾紛還是刑事犯罪，主要在于呂大方主觀上有沒有非法占有的目的，而該主觀方面的證明又更多地依賴于其客觀方面的表現。若做無罪辯護，就只能從客觀方面提交更多的證據。

由于檢察機關僅針對2018年8月份的合同數額移送起訴，那么關于2018年8月之前的部分證據就無需提交，于兆燕律師對證據重新進行了梳理，著重針對2018年8月東營分公司仍然正常經營、呂大方多方籌措資金等情況進行了舉證。

東營分公司2018年8月確實收取了報名費、培訓費、服務費等相關費用，但是收費具有合理依據：第一，東營分公司2018年8月收取消防工程師報名費、培訓費，收取造價工程師培訓費有合理依據；且進行了正常的開課、培訓及組織相關考試。第二，東營分公司2018年8月收取企業建筑裝飾裝修工程專業承包二級資質費、居間服務費有合理依據；且已經支付了人才掛靠費，人才庫里有大量人才，有能力為建筑企業辦理資質、人才掛靠業務。第三，東營分公司2018年8月份收取中級職稱報名費有合理依據；且已經支付了辦理職稱的相關費用。

2018年8月，東營分公司正常開展了培訓業務，正常開課4次，開課時間分別是8月2日、8月9日、8月15日、8月23日，包括東營執業藥師公開課、造價工程師公開課、消防工程師面授公開課等，至少13位學員的證言可以證明。

東營分公司成立后至2018年8月底，對于不能培訓的均正常辦理了退費手續，其中僅2018年8月就退款140000元。公司在出現資金周轉問題之前，對于簽訂的合同基本正常履行，應該退款的也進行了退款，且有退款記錄；對于暫時不能退款的亦簽訂了延期退款協議書。

呂大方承認公司確實對外存在欠款，但欠款系客觀原因導致，并非詐騙；其亦采取多種措施籌集資金，保證公司正常履行合同，并積極籌備還款；且其積極應對，對外發表多份公開信，對客戶表示歉意，并對退款方案作出了詳細說明，留下了接收客戶信息的聯系電話及郵箱，電話能夠打通，郵箱能夠正常接收信息。

呂大方用個人財產彌補了公司虧損至少300萬元。呂大方積極聯系了3家投資公司，已經與該3家公司簽署了三份投資協議，他希望通過股權置換的形式籌集資金，幫助公司渡過難關，實際上也確實是這樣做的。

開庭時，于凱律師對兩位證人進行了精準的發問，使法官了解到呂大方為了公司恢復正常經營多方籌措資金的情況：2018年8月，證人甲所在公司的老板與呂大方曾溝通過融資事宜并簽訂了合同；2018年9月，證人甲曾作為盡調人員對呂大方的公司進行了盡調，盡調結果顯示符合投資并購的方向；呂大方亦安排了證人乙作為營建集團的客服人員，專門負責回復客戶電話、信息等，其工作直到2018年11月。

兩位證人的證言，充分向法庭證明了呂大方在公司出現虧損后積極籌措資金、其具有保證公司合同正常履行的強烈意愿，并采取了積極的善后措施。

從庭審的情況看，于凱律師感覺本方的證據非常扎實，足以說服法官形成呂大方無罪的心證，他很期待迎來一個無罪判決。

庭審后，于凱律師與主辦法官進行溝通，感受到法院認為該案證據不充分、無法判處有罪，有作出無罪判決的意思。同一天的傍晚，東營經濟技術開發區人民檢察院向法院申請了撤回起訴。四天后，東營經濟技術開發區人民檢察院對呂大方變更強制措施為取保候審，被羈押451天的呂大方，終于重獲自由！

此后，他們就盼望著檢察院能出不起訴決定書。沒有想到的是，2019年12月31日檢察院就作出了不起訴決定書，但因疫情原因，直到2020年5月8日才送達！

反思：刑法的謙抑性原則同樣適用于偵查機關和檢察機關

呂大方重獲自由了，但之前經營的企業卻已無法繼續經營，對民營企業家的保護，辯護律師在法律意見中也曾多次提及，但是卻未發揮作用。一個優秀的民營企業就這樣倒閉了，上千名員工失業，經濟損失4個多億，又給社會帶來多大的負擔？

于凱律師非常感慨：對民營企業家及民營企業的保護，應該落在實處。

群眾上訪、存在大量“受害者”，是否就應認為被上訪者涉嫌刑事犯罪？去機場是否就一定是逃匿？公司出現虧損無法正常履行合同是否就一定是詐騙？這些問題的答案本來可能都是否定的，但是當碰到一起，偵查機關卻得出了肯定的結論。

報案人聚集上訪，在當地政法委的指示下，東營經濟技術開發區公安分局對此案以涉嫌合同詐騙罪立案偵查。上訪的壓力可想而知，但是因為上訪、為了維護穩定，直接將優秀的民營企業家以刑事犯罪立案偵查，對于該案到底是否涉及民事糾紛還是刑事犯罪，卻一概不論。

相反，在該案辦理的過程中，其他分公司當地亦有報案人前去公安機關報案，但當地公安機關經初查認定屬于民事糾紛，并未介入，而是讓報案人去法院起訴，報案人去法院對涉案公司提起訴訟，當地法院同意立案。

這是一個典型的將民事合同糾紛當成刑事犯罪處理的刑事錯案，錯案責任的源頭在于公安機關不應立案而立案的行為。公安機關之所以采取該不當行為，除了具有上訪的壓力之外，更重要的是其對刑事理念的缺乏，缺乏對刑法謙抑性的深刻認識。公安機關在處理刑民交叉案件時，在違法行為和犯罪行為的界限不清時，要根據刑法謙抑性的理念，在可以通過民事途徑妥善處理的情況下，不應輕易介入刑事手段，避免某些民事當事人濫用刑事訴訟、“以刑促民”，利用刑事手段插手經濟糾紛，杜絕冤錯案的源頭。

此案中，對辯護律師提出的《呂大方不構成犯罪的不予批準逮捕申請書》《呂大方不構成犯罪的法律意見書》及相關證據，檢察機關都沒有完全采納，堅持作出“批準逮捕”和“移送審查起訴”的決定。辯護律師與檢察機關大多數情況下并不是敵對的，辯護律師甚至能夠幫助檢察官、法官避免辦錯案。

前事不忘，后事之師！希望檢察機關能夠負起國家法律監督者的責任，認真對待每一起案件，真正做到“保障無罪的人不受刑事追究”！