建設工程預期利潤的法律實務問題研究

盛驚宇 劉曉峰 肖中澤

摘 要：建設工程預期利潤及其計算方法在司法實踐中裁判不統一。建設工程預期利潤具有明確的法律依據，由于建設工程及其造價組成的專業性，實務中應嚴格遵循可預見性規則以及過失相抵規則。在計算預期利潤時，應當遵循有約定從約定，無約定或從約定無法計算時適用“通情達理”人的標準，以此限制司法自由裁量，維護司法統一性。

關鍵詞：預期利潤;可預見;司法;規則

建設工程預期利潤法律問題，從我國《合同法》體系看屬于合同違約責任之損害賠償的范疇。利潤預期性和建設工程及其造價組成的專業性，是我國司法實踐中對建設工程預期利潤的裁判不統一的主要原因之一。

一、從兩起案例看建設工程預期利潤司法實務的矛盾

在中國裁判文書網中，關于建設工程預期利潤的相關裁判文書多達600余篇。這些案例中，同樣由于發包人原因致使（部分）工程未能施工，不同法院的裁判結果時常完全相反。

（一）支持預期利潤的案例

基本案情：2012年12月，A公司300M環形跑道運動場工程，經過組織招投標，B公司得以中標。2013年1月21日，A公司向瑞B公司發出中標通知書。后因A公司稱因政策性調整，一直未簽訂合同。后B公司起訴，訴請含預期利潤。

在審理預期利潤這一爭議焦點時，一審法院認為，A公司違約，致使已經成立的合同無法履行，客觀上給B公司造成一定的預期利潤損失。同時，考慮到施工后獲得利潤和未施工而獲得利潤存在不可等同性，最終法院結合當地建筑市場的實際風險等因素，在B公司未能提供給其造成預期利潤損失的其他計算依據的情況下，酌情按該工程最初中標價的5%支持損失。該案A公司上訴后，二審法院最終維持該判決。

（二）不支持預期利潤的案例

基本案情：2014年8月，C公司與D公司簽訂了《建設工程施工合同》，并完成了基坑支護和樁基工程施工。后因D公司未辦理后續主體工程的建筑工程施工許可證等原因，導致后續工程不能開展施工。2016年4月，C公司向D公司郵寄解除《建設工程施工合同》通知書。后起訴，訴請含預期利潤。

關于預期利潤，一審法院認為：C公司施工案涉項目后只是進行了部分施工，現其主張D公司支付未完成工程量的合理利潤，依據不足，不予支持。該案上訴后，二審法院認為：雖然案涉合同約定“因發包人違約，致使合同目的不能實現的，承包人有權解除合同，發包人并應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理利潤”，但并未約定承包人承擔合理利潤方式和計算方法，且未完工程利潤受材料價格、工程管理等諸多因素影響。最終二審法院基于此認為一審法院對C公司主張D公司應根據鑒定報告支付其合理利潤978.92萬元未予支持并無不妥，維持該判決。

二、建設工程預期利潤的法律概念及基本法律規則分析

兩起基本相同的關于建設工程預期利潤的訴請，卻最終得出支持與不支持的相反判決結果。實際上我國《合同法》明確規定了違約方損失賠償包括合同履行后可以獲得的利益，《建設工程司法鑒定程序規范》、《建設工程造價鑒定規范》亦規定了因發包人原因應當鑒定其賠償未施工部分承包人的可得利益。且《建設工程造價鑒定規范》還規定了其具體計算方法。我國住房和城鄉建設部《建設工程施工合同》范本也同樣將“因發包人違約，致使合同目的不能實現的，承包人有權解除合同，發包人并應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理利潤?！睂懭胪ㄓ脳l款?？梢娫诎l包人違約情況下，建設工程預期利潤應予支付具有明確的法律法律依據。

（一）建設工程預期利潤的法律概念

實際上建設工程預期利潤并非一個嚴格的法律概念，實踐中有稱“預期利潤”，也有“合理利潤”或“可得利益”。根據《建設工程造價鑒定規范》（GBT51262-2017），建設工程預期利潤可以定義為：因非承包人原因，發包人刪減了工程合同中的某項工作或工程項目，承包人提出應由發包人給予合理利潤補償。其特征包括：（1）不可歸責承包人性。即發包人已構成對承包人的違約，且原因不在于承包人。常見的情形如發包人違法解除合同，發包人另行發包等。（2）承包人施工范圍縮減性。即承包人根據合同原本的施工范圍減少了，既可以是后續施工內容不再由承包人施工，也可以是已施工的工程中部分非由承包人施工。（3）利潤補償性。一是存在可預見的利潤，如合同約定無利潤則承包人自然無法主張，同時該利潤是未實際發生的利潤。二是補償性，這是合同違約責任補償性的基本理念，但司法實務中往往認為支持了承包人預期利潤是對發包人的懲罰，而未注意到這本身就是承包人理應獲得的權益，應當予以補償。

（二）建設工程預期利潤的基本法律規則

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》指出人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等。理論中對預期利潤的法律規則也歸類較多，但建設工程領域預期利潤的基本法律規則典型應為可預見性規則和過失相抵規則。

1、可預見性規則。可預期性規則法源有《合同法》第一百一十三條以及未施行的《民法典》第五百八十四條得出。同時《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》相關條款規定：“人民法院在計算和認定可得利益損失時，存在合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。”該條也是可預見性規則的具體體現。

常見的可預見性主要體現為：合同已約定預期利潤，或未約定的情況下，在簽訂合同時依據“通情達理”人的標準，預見到的因違約將導致的損害后果。由于建設工程工程造價組成的專業性，建設工程預期利潤的可預見性規則又有其特殊性。如根據招投標價以及合同計價模式，推定該情形下可預見預期利潤。

2、過失相抵規則。過失相抵規則可見于《審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以及我國《侵權責任法》。根據《合同法》的規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定;沒有規定的，參照買賣合同的有關規定?！币虼藢①I賣合同中的過失相抵規則適用于建設工程預期林潤并無不妥。

建設工程預期利潤的不可歸責承包人性的特征就是過失相抵規則的具體體現。建設工程施工是一個系統復雜工程，對于合同無法履行、合同解除、發包人另行發包等發包人刪減了工程合同中的某項工作或工程項目，往往具有多種原因。如承包人對此亦有過錯，實踐中法院一般適用過失相抵規則，對承包人的預期利潤主張不予支持。

三、建設工程預期利潤計算方法的適用規則

深入對案例分析整合可以得出實務中關于建設工程預期利潤的計算方法也是莫衷一是，至少有如下七種計算方法：（1）按照合同約定的預期利潤率計算;（2參考同行業利潤率計算;（3）按照地方統計年鑒中的建筑企業利潤率計算;（3）按照企業財報中利潤率并結合地方統計年鑒中的建筑企業利潤率;（4）按照投標報價與招標時確定的合理最低價差值計算;（5）按照定額或清單中的利潤率計算;（6）突破合同約定的計價方式計取工程價款;（7）自由裁量等。如此多的計算方法，源于對建設工程預期利潤的可預見性規則以及建設工程造價組成的理解偏差。

意思自治作為《合同法》的基本原則，在建設工程預期利潤相關爭議解決中也必須遵循這一原則，包括其計算方法。同時根據中國建設工程造價管理協會主編的《建設工程造價鑒定規范》（GBT51262-2017）第5.8.4規定：“利潤按相關工程項目的報價或工程所在地建筑企業統計年報的利潤率計算?！庇纱耍ㄔO工程預期利潤的計算規則實際上為兩條：（1）合同約定，具有又包括約定預期利潤和約定計價模式，而相關工程項目的報價亦可歸為合同約定;（2）按所在地建筑企業統計年報的利潤率計算，即“通情達理”的人的標準。而至于參考同行業利潤率計算、企業財報中利潤率、突破合同約定的計價方式計取工程價款以及自由裁量等均應限制使用，以維護司法權威性、統一性。

（一）有約定從約定規則

按照建設工程的行業習慣，預期利潤的約定一般有直接約定利潤、約定預期利潤率以及約定計價模式三種。對于約定直接約定利潤總額和利潤率的情形較為少見，尤其直接約定利潤總額，此時無需通過司法鑒定便可直接得出。對于約定利潤率的，則需通過司法鑒定已施工部分或未施工部分工程造價，乘以利潤率即可。較為常見也較為負責的為合同約定計價模式情況下的預期利潤率計算。（1）合同約定采用定額計價模式的，按照定額的計價規則，計算出定額人工與定額機械的總價乘以建設工程取費標準中的利潤率，同時考慮合同約定的定額下浮率。（2）合同約定采用清單計價模式的，按照合同清單綜合單價中利潤單價乘以相應分部分項工程子項的工程量乘以利潤單價計算。（3）合同約定采用成本加酬金計價模式的，則須計算出為未施工部分的成本，計算出預期利潤。

需要說明的是對于按照相關工程項目的報價亦須看報價所采用的計價模式;同時對與固定總價合同，需要按照定額計算全部工程造價以及已施工部分工程造價，以此比例計算未施工部分的預期利潤。

（二）無約定，按“通情達理”人的標準計算

《建設工程造價鑒定規范》為“通情達理”人的標準指定了明確了計算方法，即按相關工程項目的報價或工程所在地建筑企業統計年報的利潤率計算。在各地統計年鑒建筑業主要財務指標中一般為根據企業性質對建筑業產值利潤率進行統計。在無約定的情況下，就需要根據未施工部分產值乘以統計年鑒中對應性質的企業建筑業產值利潤率計算。而未施工部分產值無法直接得出，也需要通過司法鑒定計算。

需要說明在有約定從約定的情況，有時因設計圖紙不全根據約定也無法計算，此時也需要轉為按照“通情達理”人的標準計算。

參考文獻

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作者簡介：盛驚宇，中國建筑第二工程局有限公司華東公司， 主要從事企業建筑工程法務管理、工程造價。

劉曉峰，中國建筑第二工程局有限公司華東公司， 主要從事企業建筑工程法務管理、工程造價。

肖中澤，中國建筑第二工程局有限公司華東公司， 主要從事企業建筑工程法務管理、工程造價。