定罪問題上被告人不良品格證據的運用

摘要：目前我國立法未明確規定品格證據，但不少司法判例在定罪問題上采納了被告人不良品格證據。事實上，我國現有訴訟模式無法避免該類證據進入定罪階段。適當運用被告人不良品格證據有助于解決“一對一”案件司法印證難題，實現有效打擊犯罪。域外對于不良品格證據采取“法典化”和“自由心證”兩種立法模式。通過對這兩種模式進行分析，并結合我國國情和司法經驗，以明確在立法中構建定罪問題上被告人不良品格證據的適用規則。

關鍵詞：不良品格證據;定罪階段;相似事實行為;隱蔽犯罪

基金項目：西南政法大學法學院碩士生科研創新項目“定罪問題上被告人不良品格證據的運用”（FXY2020099）

中圖分類號：D925.2 ? 文獻標識碼：A ? 文章編號：2096-5982（2020）08-0047-10

引言

目前學界對品格證據的研究集中在品格證據對量刑、行刑的影響上，例如品格證據可以用來合理評估被告人的人身危險性，在作出緩刑判決之前進行社會調查有利于保障社區安全。鮮有學者就被告人不良品格證據對定罪的影響進行研究。從學理上講，被告人的不良品格證據可能造成偏見，應當嚴禁將被告人不良品格證據用于定罪。但是以“品格證據”“類似行為”“相似行為”為關鍵詞在“中國裁判文書網”中搜索，可以發現定罪階段被告人不良品格證據在司法實踐中被“隱秘使用”。事實上，在我國一元制法庭調查背景下，由于定罪、量刑階段未作明確區分，被告人不良品格證據在影響量刑的同時也會潛移默化影響定罪。但由于立法未明確規定何為“品格證據”及其適用規則，加之有主觀定罪、錯判之虞，法官一般不輕易在判決書中直接明確對此進行說理，這又導致了該問題難以被發現和研究。

此外，司法實踐中存在部分特殊“隱蔽性犯罪”，例如受賄罪、性犯罪、毒品犯罪，此類案件犯罪場所隱蔽，基本上排除了目擊證人存在的可能性，同時實物證據收集困難，司法實踐中偵破此類案件往往不得不依賴于被告人的供述。在被告人拒不供述的情況下，司法機關常常苦于證據不足而將被告人無罪釋放。對此，我國司法實踐也在努力克服此類案件證明難的問題，例如迂回地采取“寬松的印證規則”，包括對印證程度適度放寬和擴大對證據材料和線索的審查①，或采用事實推定的證明方法②。事實上，從案件特性的角度分析，此類案件往往呈現“再犯率”高的特點，一個行為人往往會有多次類似的行為活動，甚至有些行為活動在先前已被司法機關定性為“有罪”。例如在一起強制猥褻案中，被告人否認自己的猥褻行為，經審查被告人先前曾多次因強制猥褻被定罪，并且此次行為模式與先前幾次基本一致，那么能否用先前多次猥褻行為來“推論”或“印證”此次被告人同樣實施了猥褻犯罪？先前相似事實證據屬于被告人不良品格證據的一部分，將其適用于定罪有利于嚴懲性犯罪等行為，解決諸類案件“證明難”的問題。但是將被告人不良品格證據運用于定罪也會帶來一定的錯判風險。如何在二者之間進行權衡，尋找最佳解決方案，是本文研究的重要價值所在。

一、被告人不良品格證據在司法裁判中的運用情況

以“品格證據”為關鍵詞在“中國裁判文書網”進行高級檢索，共得到52份裁判文書，其中有3份文書內容重復，剔除之后共收集了49份有效的刑事裁判文書。在這49份裁判文書中，有7份涉及了被告人不良品格證據，其中法官認為“被告人不良品格證據”與本案待證事實無關聯性的有3份，認為影響量刑情節（累犯）的有2份，還有2份在定罪問題上法官采納了被告人不良品格證據。如許銀平敲詐勒索罪一案③，法官認為“該品格證據雖然不是證明上訴人許銀平參與本案的直接證據，但是可以作為強化法官內心確信其參與本案的證據。”再如金柱故意傷害罪一案④，被告人金柱過去的家暴行為可以作為故意傷害自己的配偶致死的證據，最終判處被告人死刑。此外，筆者分別以“類似行為”和“相似行為”為關鍵詞在“中國裁判文書網”再次進行檢索，共得到127份刑事裁判文書，剔除與品格證據無關的裁判文書，共收集了8份有效的刑事裁判文書。在這8份刑事裁判文書中，有2份采納先前類似行為用于認定被告人構成走私、販賣、運輸、制造毒品罪，駁回非法持有毒品罪的辯解⑤;有4份用先前類似行為來認定被告人主觀上“明知”⑥;還有1份判決采納同案犯先前相似行為以補強其證言真實性，進而認定被告人有罪⑦。

通過對上述裁判文書分析可知，不少司法判例在定罪問題上采納了被告人不良品格證據。從罪名來看，不限于固定幾類罪名，檢索到的案例包括非法拘禁罪、破壞計算機信息系統罪、放火罪、盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等等。從適用范圍來看，有的法院將被告人不良品格證據用于證明被告人的證言不可信，如許銀平敲詐勒索罪一案;有的法院用于證明被告人主觀惡性，如金柱故意傷害罪一案;也有的法院用于確定主觀上“明知”，如蔡連環放火案，李森、何利民等破壞計算機信息系統罪一案、張某某非法拘禁罪一案;還有的法院用于確定此罪與彼罪，例如何曉鋒、洪梓駿走私、販賣、運輸、制造毒品罪一案。此外，有4份裁判文書中法官認為“被告人不良品格證據”與本案待證事實無關聯性，如費小林、葉宗兵盜竊罪一案⑧，法官排除不良品格證據的適用后因證據不足不予認定犯罪。由此可知，盡管我國立法未明確規定品格證據規則，但是在司法裁判中存在“隱蔽適用”的做法。被告人不良品格證據是否具有關聯性及其如何適用，各地司法實踐各不相同。

二、不良品格證據適用于定罪階段的理論剖析及現實意義

（一）學界傳統觀點對品格證據適用于定罪階段的質疑

1. 品格證據與待證事實之關聯性

以“品格證據”為關鍵詞，從收集到49份的刑事裁判文書來看，無論是優良品格還是不良品格，也無論是被告人品格還是被害人品格證據，共有31份裁判文書將品格證據視為無關聯性證據加以排除，占比約63.3%。從定義來看，被告人不良品格證據是指被告人不當行為證據或其不良行為傾向的證據。前者是指被告人曾經實施過受法律、道德譴責的行為;后者是指被告人有實施某種犯罪行為的傾向。若允許將被告人不良品格證據視為與待證事實有關聯性，傳統觀點認為存在“一次為賊，終生是賊”的荒謬推論，或是將被告人某方面的性格傾向、思想錯誤定罪。但是當被告人品格信用是本案待證事實之一時，被告人不良品格證據與被告人證言可信度則具有關聯性。例如許銀平敲詐勒索罪一案中，被告人許銀平辯解其不懂PS技術，因此不可能用PS合成照片去騙人。但是經查證，被告人許銀平于2013年伙同他人用PS合成裸照進行敲詐勒索，從而否認了稱其沒有從事本案相同形式敲詐勒索不良品格的辯解。此外，若被告人表現出明顯的性格傾向并且行為模式極具獨特性，那么被告人不良品格與指控罪行之間具有很直接的邏輯聯系，此時品格證據在一定程度上可以被視為與案件事實具有關聯性。

2. 事實裁判者賦予不良品格證據過高的證明力

正如威格默爾所言，無論是法官還是陪審團，其不可避免的天然傾向，就是給予呈現在其面前的有關被告人過去之惡劣行徑的過高評價。⑨ 當事實裁判者獲悉被告人的其他犯罪行為或者民事過錯行為，他們更有可能會作出對被告人不利的判決，盡管未達到排除合理懷疑的程度。⑩ 這也是多國明確規定“品格證據在原則上排除適用”的原因。從理論上講，被告人不良品格證據會影響法官自由心證，在知悉被告人諸多不良品格證據時，法官內心實際上很難形成被告人“無罪”的想法，有主觀定罪、錯判之虞。 但是，根據英國司法部發布的一項名為《不良品格證據規則對法院影響的研究》的報告顯示，陪審員在面對被告人的相似證據時極為謹慎，以防止個人偏見對其造成影響。傳統認知認為陪審員會過分看重被告人不良品格證據，然而報告顯示，有些陪審員在面對被告人前科證據時，認為其先前已經被不公正對待過（指被判入罪），更不愿意判其入罪。由此可見，認為事實裁判者會賦予不良品格證據過高證明力的觀點有待商榷。此外，我國在證據體系上采取“印證規則”，即要求證據之間相互印證，“孤證不能定案”。換言之，裁判者不得依個人喜好賦予單份證據過高證明力，是否判決被告人有罪需要通過全案證據是否相互印證加以檢測，唯有綜合全案證據達到“排除合理懷疑”的證明標準時，才可判決被告人有罪。

（二）被告人不良品格證據適用于定罪階段的現實意義

1. 現有庭審模式難以徹底排除定罪階段的影響

理論界及實務界普遍認可被告人不良品格證據適用于量刑階段。但是在我國一元制法庭背景下，職業法官與人民陪審員一同參與定罪、量刑程序，定罪量刑證據未明顯劃分，量刑證據往往也是定罪依據。因此，不良品格證據如累犯情節在影響量刑程序的同時或多或少會對定罪程序產生影響。即便是法庭調查程序將定罪與量刑程序分開，我國職權主義模式下的法庭調查模式也無法防止不良品格證據進入法庭定罪程序。一方面，從我國庭審程序來看，被告人前科問題屬于被告人基本情況，法院在進行法庭調查前優先核實被告人前科問題。在這種情況下，事實裁判者心證必然會受兩方面的影響：（1）被告人曾經實施過犯罪，區別于認知中的“善類”;（2）若被告人多次實施某類犯罪，例如三次前科均為“盜竊罪”，那么此次指控的“盜竊罪”很有可能也是被告人實施的，至少被告人在盜竊方面比其他善良普通公民更“輕車熟路”。另一方面，我國庭審中對證人調查采取證人自由陳述模式。正如達馬斯卡在《大陸法系的品格證據》一文對德國職權主義模式下的詢問方式所言，“他們在自由陳述過程中——就如樂曲大聯奏——幾乎無法避免地會涉及被告人的性格特點或先前行為。” 在這種情形下，法官不可避免地會接觸到被告人不良品格證據。一旦接觸，猶如一滴墨滲入一杯水，無論怎么過濾都難以徹底還原成不受污染的程度。因此，在品格證據不可避免會被帶入法庭并對法官自由心證產生影響的情況下，對于被告人不良品格證據的研究重心應當從證據準入轉向定案根據，即探討在何種情況下被告人不良品格證據可以作為定案依據，何種情況下應被排除，使其更加規范地指導實踐。

2. 有利于打擊犯罪，避免司法印證模式僵化

不同于普通案件，受賄罪、性犯罪、毒品犯罪等“隱蔽性犯罪”中，實質證據往往僅有被告人的供述及相對方的證言。在缺乏被告人供述的情況下，追訴機關只能通過收集其他輔助證據追訴犯罪。但是輔助證據仍然受制于我國司法所采取的“印證規則”，即要求證明案件事實的實證證據不得少于兩個，此時輔助證據所起的作用非常有限，無法解決此類犯罪事實認定難的問題。 從我國的證明標準角度分析，盡管學界對于“證據確實、充分”與“排除合理懷疑”之間的關系存在爭議，但是達成統一共識的是，我國刑事證明標準是主客觀相結合的證明標準，單靠法官內心形成“有罪”的心證而客觀上無“充分”的證據不得認定被告人有罪。在法官內心確信被告人有罪的情況下，囿于印證規則不得不宣判無罪，乃實務界亟待解決的難題。印證規則對證據的類型與數量的硬性要求，迫使追訴機關應對諸類“一對一案件”時過于注重言詞證據的收集，不但不利于對被告人人身權利的保障，同時也違背了“不輕信口供”的司法改革趨勢。允許將被告人不良品格證據適用于定罪階段有利于解決該難題，在此類案件中將被告人不良品格證據作為補強證據加以適用，可以避免僵硬地適用印證模式存在放縱犯罪的風險。

3. 行為模式的特殊性基本排除了偶然的可能性

先前相似事實證據是不良品格證據中非常特殊的一類。此類行為中，被告人往往帶有某些特殊的行為特征。例如蔡連環放火案中，在案發之前被告人蔡連環有過多次放煤氣自殺并致家中著火的情形。從被告人多次點燃煤氣放火的行為模式中可以推論出，被告人主觀上對點燃煤氣并可能造成后果有充分認識，進而排除了失火罪的辯解。盡管通過行為模式推定犯罪可能會使無辜者陷入可疑境地，但是一個無辜者反復卷入此類案件是異常的。正如Makin案判決所述：“可以想象一個被埋在被告后花園的小孩子的死是自然原因或偶然原因造成的，但是后來許多其他尸體在同一后院和以前的住所中被挖出。被告認為，是無辜原因造成如此多近期健康狀況良好的嬰兒早逝，這與人們的信念背道而馳。唯一合理的解釋是，巧合有其局限性的。就像在一個美國案例中所說的那樣：‘曾經贏得彩票的人被羨慕，兩次獲勝的人將受到調查”。

三、域外關于被告人不良品格證據的規定模式

從域外規定來看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都允許在定罪問題上例外地適用被告人不良品格證據。但是對于不良品格證據的規定方式，英美法系和大陸法系呈現出涇渭分明的兩種立法模式：一種是英美法系采取的品格證據“法典化”的模式;另一種是大陸法系立法上對品格證據不加以規定，交由法官“自由心證”的模式。

（一）被告人不良品格證據“法典化”模式

早期英美法系國家禁止采納品格證據，認為品格證據尤其是被告人不良品格證據會使陪審團產生“預斷與偏見”，違背了“無罪推定原則”。 但是隨著司法實踐的不斷發展，“品格證據不具有可采性”的觀點逐步受到質疑。在某些案件中，被告人先前犯罪行為或不良行為傾向與待證事實之間存在直接的邏輯聯系，尤其是先前行為如親筆簽名般展現行為人個人特征時，此時要求強制排除適用不利于對被害人權利的保障。基于此，英美法系國家通過判例不斷探索被告人不良品格證據適用規則，在時機成熟時以“法典化”模式確立被告人不良品格證據的適用。

1. 確立了可采性標準：證明價值大于偏見效果

如何平衡被告人不良品格證據的證明價值與可能產生的偏見效果，一直是理論界、司法界重點關注的問題，也是正確適用品格證據規則首要解決的問題。1894年英國Makin v. Attorney-General for New South Wales 一案最早在定罪問題上采納了被告人不良品格證據，從而開啟了不良品格證據作為例外情形適用的大門。在本案中，赫爾斯法官提出對品格證據原則上排除適用，但揭露被告曾經犯下“同種犯罪”的證據可以被采納。1915年Rex v. Smith 一案中，法官認為“被告人的其他行為或境遇與本案事實十分相似，明顯超過一半概率，這種超乎尋常的巧合使得裁判者相信除非人為設計否則是不可能的。”由此重新確定了“明顯超過一半概率”標準。在之后1975年DDP v. Boardman，幾名法官強調不良品格證據的采納應當取決于相似事實行為的“程度”而非“種類”，否定了Makin案中確立的標準，并提出了“驚人的相似性”新標準。 此后，“驚人的相似性”成為不良品格證據適用的標準。但是“驚人相似性”判斷標準本身具有模糊性，司法實踐中難以把握“驚人”臨界點，并且“驚人的相似性”標準過高，只有少數品格證據材料能夠進入庭審階段，“人們日益關注那些與追求真實有關的證據被錯誤排除的情況”。 1991年DDP v. P案中，穆斯蒂爾大法官認為“法官的作用不是（對是否具有驚人相似性）進行智力游戲，而是根據自己的經驗和普通感覺在相似事實的證明力和它可能帶來的不公平偏見之間進行權衡。” 根據《2003年刑事審判法》第101條（3）的規定“如果采納證據將會對訴訟的公正性產生不利影響，那么法院不得采納該組證據。”從該規定可知，先前判例法確定的“驚人相似性”判斷標準已經不再適用。美國1975年出臺的《聯邦證據規則》第403條規定，任何“可能導致不公正的偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值”或“過分拖延、浪費時間”的證據均不具有可采性。因此，不良品格證據的可采性標準實際上已經降低至“證明價值大于偏見效果”。

2. 明確了被告人不良品格證據適用范圍

除了總括性規定“證明價值大于偏見效果”外，立法還嘗試明確不良品格證據的例外適用情形。英國在《1898年刑事證據法》中規定了三個適用情形，包括被告人的品格成為案件焦點，外部行為證據以及用于反駁被告人提出的良好品格證據。但是囿于《1898年刑事證據法》確定的例外范圍，被引入用于證明被告人有罪傾向的證據基本上限于“相似事實”和“被告人可信度”，而實踐中出現的情況遠復雜于這兩類。因此，《2003年刑事審判法》第101條將范圍擴大至雙方同意適用、有實質證明價值的證據、糾正被告人制造的虛假印象的證據以及被告人攻擊了他人品格的證據。美國于1901年People v. Molineux案確定了不良品格證據適用的例外情形——MIMIC原則，即被告人不良品格證據可以用于證明動機、目的、錯誤、意圖以及共謀。但是隨著社會不斷發展，People v. Molineux案采取的列舉式規定變成了司法裁判的“囚籠”，除非檢察官能夠將不良品格證據納入MIMIC原則，否則不良品格證據自動不具有可采性。因此，1975年美國《聯邦證據規則》第404條（b）擴大了不良品格證據適用范圍，包括證明動機、機會、意圖、預備、計劃、明知、身份，或者不存在錯誤，或者不屬于意外等，同時允許法官根據實際情況自由裁量。此外，美國《聯邦證據規則》第413條（a）和第414條（a）專門就性侵案件被告人不良品格證據的適用作了特殊規定。根據這兩條立法規定，在性犯罪以及猥褻兒童犯罪中，被告人不良品格證據的適用條件不限于上述第404條規定的范圍，被告人任何“先前性侵犯之犯罪”都可以作為證據使用。

英國《2003年刑事審判法》規定，不良品格證據是指一個人不當行為的證據或者其不良行為傾向的證據，其中“不當行為”是指犯罪行為和其他應該譴責的行為，包括起訴但最后判決無罪的行為、不起訴行為、根據法庭指使檢方竭力避免起訴的行為、警告處分行為。美國《聯邦證據規則》第404條（a）（1）將被告人不良品格證據范圍限制在“某人品格或性格特征”，明確區分于第406條規定的“某人習慣或某組織例行做法”。根據第406條規定，習慣證據不屬于品格證據，原則上具有可采性。

（二）被告人不良品格證據“自由心證”模式

不同于英美法系國家將“品格證據”法典化的立法趨勢，大陸法系國家很少在制定法層面規定品格證據的詳細規則。深究其因，一個重要原因在于大陸法系排斥預定證明力的證據規則，證據材料是否有關聯性以及關聯性大小，需要經過庭審調查才可得知，人為預先設定證據證明力大小是不切實際的;另一重要原因在于大陸法系訴訟制度的典型特征。在審判組織一元制特點下，業余和專業的裁判者共同接觸所有的定罪、量刑證據，有關被告人的性格、過去經歷的材料源源不斷暴露在事實裁判者面前，在耳濡目染了此類證據材料后按照法律規定強行不加以考慮，無論在理論上看起來多么誘人，法律禁令所能起到的作用微乎其微。因此，大陸法系國家未在法律層面對品格證據加以規定，而是將“品格證據”交由法官“自由心證”。

從上述關于英美法系國家對不良品格證據適用標準的探索可知，無論提出何種標準，“證明價值和偏見效果”的衡量始終屬于法官自由心證的范圍，任何人為的設定標準只會使規則更為復雜，最終還是得回歸到主觀判斷上。因此，從這個角度分析，將品格證據交由法官自由心證確有其合理性。但是從規則適用的統一性來看，由于缺乏法律上的規制，大陸法系國家在適用被告人不良品格證據時存在諸多問題。從日本刑事判決來看，前前后后提出了許多適用標準，包括“不至于因缺乏事實根據的人格評價致事實誤認”“客觀要件已由其他證據證明”“行為傾向的固定化”“顯著特征具有相當程度的類似性”等等。 除了“適用標準不統一”“品格證據范圍不明確”等問題，還存在著裁判者自由心證是否“理性”這一風險。對于后者的研究，我們無法通過數據量化分析，但可以通過研究自由心證模式下被告人不良品格證據的適用特點，從側面了解自由心證模式下被告人不良品格證據適用情況。

1. 大陸法系國家事實裁判者更易接觸到不良品格證據

由于對品格證據缺乏法律上的預防機制，大陸法系國家事實裁判者比英美法系國家陪審團更易接觸到被告人不良品格證據。從刑事訴訟程序來看，絕大多數大陸法系國家將犯罪前科作為被告人基本情況進行核實，例如在法國刑事訴訟中，移送法官的卷宗材料中一個單獨的部分是關于被告人前科、服役、生活情況及品格等信息。 而英美法系國家被告人不良品格證據僅可在滿足立法規定的適用情形時，才具有證據資格可進入法庭。此外，證人質證環節英美法系國家采取“交叉詢問”模式，在詢問過程中若控方證人有意無意陳述關于被告人不良品格證據內容，辯方可以申請法官及時打斷，法官也可指示陪審團忽略該證據。但是在大陸法系國家，證人陳述采取“自由陳述”模式，難免會存在陳述被告人不良行為傾向、特殊愛好等內容，法官一般不會中斷證人關于此內容的陳述。再者，大陸法系國家法官負有查明義務，即法官可依職權對案件中的證據進行調查，至于調查的內容是否排除被告人不良品格，立法未明確予以規定。從法國重罪法庭庭審情況來看，法官依職權在庭審過程中詳細調查被告人生活方方面面，以便解釋為什么被告人會發展為實施犯罪行為之人。由此可見，相比起英美法系國家嚴格審查證據準入資格，大陸法系國家裁判者更易接觸到被告人不良品格證據。

2. 限縮被告人不良品格證據適用范圍

大陸法系國家歷來重視成文法制定，也習慣了以成文法規定來引導法官作出判決。在成文法未規定的情況下，盡管有些國家允許適用判例法，法官能夠進行一定程度“造法”，但始終是“戴著腳銬跳舞”，很大程度上礙于成文法未規定而不敢擴大適用。從日本刑事司法判決來看，法院僅采納相似事實證據，不允許采納其他被告人不良性格傾向的證據，同時僅用于證明被告人的實行犯身份以及主觀意圖。對此，不少學者提出批評，例如河村博教授和高平奇惠教授均指出“犯罪主觀要素大多能以客觀情況推知，因此，同種前科的內容被評價為不過是一種保險而已。” 根據達馬斯卡對大陸法系國家品格證據的考察發現，在被告人不良品格證據的適用上，大陸法系司法實踐中將不良品格證據的范圍僅限制在先前的定罪記錄，同時基于促使被告人回歸社會的愿望，通過寬大處理或類似程序被“抹去”的定罪不屬于“先前的定罪記錄”范圍。 應當說，限縮適用范圍減少了品格證據帶來的偏見風險，但也勢必會導致部分有證明價值的品格證據被排除適用，不利于打擊犯罪。

3. 法官對不良品格證據適用情況負有說明義務

不同于英美法系陪審團無需理由的裁判，對于被告人不良品格證據采信情況，大陸法系審判法官需要在判決書中進行詳細說理，以表示所采納的證據符合邏輯、經驗。 同時，上訴法院將嚴格審查審判法官說理是否合理，并作為二審裁決的重要依據。判決說理義務在一定程度上防止了法官在適用被告人不良品格證據時濫用自由心證。

四、定罪階段被告人不良品格證據在我國的適用建議

（一）在立法中明確被告人不良品格證據規則

從上述分析可知，域外無論是英美法系國家還是大陸法系國家，均允許在定罪問題上例外適用被告人不良品格證據，我國司法實踐中也有不少法院采納了被告人不良品格證據。我國審判組織及司法制度與大陸法系國家更為類似，但是從解決現階段“一對一”印證難題的角度出發，不宜借鑒大陸法系國家的“自由心證”模式。從我國證據證明模式來看，我國所采取的“印證證明”模式盡管也屬于自由心證體系，但與大陸法系國家典型的自由心證存在顯著區別，我國更強調證據能夠相互印證，單純靠內心“排除合理懷疑”尚不足以認定被告人有罪。在這種情況下，若將被告人不良品格證據的適用全權交由“自由心證”，無法解決目前司法實踐中存在的“一對一”難題。目前我國不少性犯罪、賄賂犯罪案件所面臨的追訴難題并非是法官內心無法“排除合理懷疑”，而是認定被告人有罪的客觀證據無法達到印證規則所需的數量要求。從這個角度來看，“法典化”可將被告人不良品格證據轉化為定案證據，有利于解決此難題。再者，從司法實踐的角度來看，目前我國對于品格證據缺乏法典化規定，導致不良品格證據在定罪階段的適用較為混亂，一是關于是否有關聯性缺乏統一適用標準，二是由于立法上未明確規定可以適用，以致部分認為有關聯性的法院不敢在判決書里說理，更加不利于對被告人權利保障。從域外立法發展過程來看，目前我國對于被告人不良品格證據的適用情況猶如處在英美法系國家前期的“判例法”摸索階段，各種成熟的、可借鑒的經驗需要通過成文法加以確定，以統一法的適用。因此，筆者建議我國采取“法典化”模式，在立法上明確規定被告人不良品格證據規則。

（二）被告人不良品格證據的適用規則

1. 適用的前提：證明價值大于偏見效果

無論被告人不良品格證據對于定罪事實的證明價值有多大，一個不可否認的事實是，要求法官完全不產生偏見是不可能的。證明價值與可能產生的偏見并非簡單的此消彼長的關系，在一些復雜案件中有時甚至呈現出正相關關系，對結論具有實質性價值的不良品格證據往往隱藏著巨大的偏見風險。這也加大了對二者進行價值衡量的難度。一方面，當天平傾斜于證明價值而采納不良品格證據時，則可能存在錯判的風險;另一方面，當天平傾斜于偏見而摒棄不良品格證據時，那么將會有部分有罪者被錯誤釋放。因此，如何權衡二者之間的沖突是我們需要重點關注的問題。

從域外的經驗來看，任何企圖將證明價值和偏見效果進行量化的做法都是不切實際的。因此，立法所要關注的是通過總結司法實踐中出現的典型情形，將“證明價值”“偏見效果”證據類型予以客觀化以指導實踐，即既要從正面規定哪些情形屬于“證明價值較大”，原則上可以直接適用，又要規定哪些情形屬于明顯造成“較大偏見”，應當被排除適用。值得注意的是，域外立法基本上僅從正面規定適用情形，未將“偏見效果”予以客觀化，這與本文所欲構建的我國不良品格證據適用規則有著顯著的區別。這種差異與庭審模式有著密切的聯系。由于英美法系陪審團作出判決無需理由，并且當事人難以通過上訴程序獲得救濟。因此，英美法系國家嚴格審查證據準入資格，避免陪審團接觸到容易產生較大“偏見效果”的證據。此時立法只需要從正面規定哪些“證明價值”較高的品格證據獲得準入法庭的資格并提交陪審團審判，未納入例外情形的排除準入資格，從而避免陪審團心證受影響。從立法技術角度上看，此時僅需要從正面規定不良品格證據的例外適用情形。

我國現有庭審模式無法解決品格證據證據能力（是否有關聯性）與證明力（關聯性大小）區分問題，即無法排除無證據能力的品格證據進入庭審并影響法官自由心證。鑒于此，在正面引導法官適用不良品格規則的同時，還需排除容易引起裁判者“預斷與偏見”的品格證據，以防止污染法官自由心證的同時進一步作為定案依據，進而產生不公正的結果。從這個角度上看，本文探索的適用情形實為確定哪些不良品格證據能夠作為定案根據，哪些需要被強制排除適用，從定罪根據層面考慮“證明價值”與“偏見效果”的客觀化證據類型。

2. 被告人不良品格證據的適用情形

（1）被告人不良品格證據的例外適用情形。從我國目前司法實踐情況來看，被告人不良品格證據主要用于證明主觀上明知、反駁被告人提出的良好品格證據、反映主觀惡性等。借鑒域外國家相關規定，結合我國司法經驗，筆者建議采納被告人不良品格證據的例外情形應當包括以下三種：

其一，用于證明主觀意圖。這也是目前實務界適用得最多的情形，通過被告人實施的多次相似事實行為，或被告人表現出的特定興趣愛好來證明犯罪動機、犯罪目的、傾向等等;

其二，用于反駁被告人提出自己的良好品格證據。學界將此稱為“開門原則”，即當被告人自己打開了品格證據規則的大門時，允許相反證據予以反駁。在我國刑事訴訟中，證明被告人“無前科”“品格良好”是反駁故意犯罪或請求減輕量刑常用的辯護策略，此時應當允許控方提出相反證據對此進行反駁。此外，當被告人攻擊訴訟當事人品格時，允許控方提出被告人不良品格證據對其可信度進行質疑;

其三，用于確定實行犯身份。是否允許采納被告人不良品格證據用于確定實行犯身份，目前學界存在較大的爭議。有觀點認為在確定實行犯身份時應當嚴格禁止適用被告人不良品格證據，只有在確定具體實行犯之后才可以采信不良品格證據用于證明“干了什么事”。 具體說來，若在確定“是誰實施了犯罪行為”上采納不良品格證據，則意味著先前判決不良聲譽的人比其他人更有可能犯罪，存在較大的冤案風險。但是個人行為模式有時會帶有明顯的行為特征，例如白銀連環殺人案中被告人將所有被害人“頸部切開”，并摘走一些器官;有“雨夜屠夫”之稱的林過云犯案時多為下雨的晚上，并且每次都將性器官肢解作為標本保存。由此可見，先前相似行為模式對于確定實行犯身份有時起到極其關鍵的作用，通過對先前類似行為模式進行剖析，推論出此次犯罪行為正是被告人所為，符合邏輯和經驗。一味排除適用存在放縱犯罪的風險。具言之，筆者認為被告人不良品格證據可以適用于確定實行犯身份，但是相較于“干了什么事”，應當有更為嚴格的適用標準，包括僅可適用先前相似事實證據而不可采納其他不良品格證據，并且僅有在犯罪行為模式如此奇特以致難以模仿時，才可以將該組證據視為定案根據。

（2）禁止適用被告人不良品格證據的情形。即使被告人不良品格證據具有關聯性，法官也不得將其作為定案根據。禁止適用的主要原因在于該類證據材料會對裁判者造成明顯“較大偏見”，具體說來包括以下三種情形：

其一，被告人不良品格證據是定案唯一依據的。從我國《刑事訴訟法》第55條規定來看，立法排除了“只有被告人供述，沒有其他證據的”這種孤證定案情形。對于其他孤證能否定案，學界及司法界普遍認可需采取“印證證明模式”，即強調根據兩個以上具有獨立信息源的證據進行認定。但是當所有具有獨立信息源的證據內容均為被告人不良品格證據時，例如指控被告人涉嫌強奸罪，檢方展示被告人多次相似的強奸罪前科以及街坊鄰居提供的被告人性生活不道德等證據，不能據此認定被告人有罪。在這種情況下，無論被告人不良品格證據證明價值有多大，裁判者極易根據道德評價賦予該證據過大證明力。在目前的司法環境下，被告人不良品格證據只能作為補強證據適用，以增強或削弱言詞證據的證明力。

其二，不良品格證據未庭前開示的。被告人不良品格證據的適用導致被告人不僅需要對本案指控罪名進行辯解，還要對自己的先前行為進行抗辯。為了平衡，應當允許被告人有充足的時間對此進行準備，即被告人不良品格證據必須在庭前進行開示，禁止在庭審中突擊適用。我國立法規定從審查起訴階段辯護律師享有閱卷權，被告人不良品格證據應當被納入閱卷權范圍。對于控方有意隱瞞不予庭前開示的證據，原則上應當一律排除作為定案根據，除非證據是在庭審過程中獲悉，如被告人自己提出或被告人同意適用。

其三，不良品格證據未查證屬實的。根據《刑事訴訟法》第55條的規定，“據以定案的證據均經法定程序查證屬實”。無論是庭審中證人提供的證言，還是被告人自認的內容，不良品格證據均須通過庭審程序查證屬實，才可作為定案依據。在此重點強調認罪認罰案件中被告人自認問題，若在案證據僅有被告人供述以及對不良品格證據的自認，裁判者應加大對不良品格證據的審查，避免虛假的、無關聯性的品格證據被錯誤地運用于補強被告人的供述。

3. 被告人不良品格證據的范圍

從目前司法經驗來看，司法機關不僅采信了被告人先前定罪事實證據，同時也采信了未被定罪的不良行為證據。例如許銀平敲詐勒索罪一案中，許銀平先前用PS合成照片敲詐勒索他人的行為尚未被刑事處罰，屬于不良行為證據。從域外的角度看，大陸法系之所以將被告人不良品格證據的范圍僅限制于先前定罪范圍，與其對品格證據缺乏法律上的預防機制密切相關。為了防止自由心證的濫用，被告人未被定罪的不良行為很少向法庭提交，即使法庭接觸了此類證據，從先前的不良行為推論當前的罪責只具有很小的證明價值。但是在我國不良品格證據立法化的前提下，大陸法系所面臨的此類問題可以通過立法規定得以解決，無需將被告人不良品格證據限制于先前定罪證據。再者，從我國懲罰犯罪的現實需要來看，僅限于定罪行為難以起到實質的作用。例如被告人長期瀏覽、拍攝大量幼女照片，雖然與猥褻兒童罪不存在必然、直接聯系，但是可以看出被告人有明顯的行為傾向，由此作為補強證據加強心證，有利于打擊此類犯罪行為。因此，筆者認為被告人不良品格證據的范圍應當包括先前被定罪的行為和其他不良行為。

國內絕大多數關于品格證據的文獻都持該觀點，例如劉宇平：《品格證據規則研究》，西南政法大學2007年博士學位論文;俞亮：《品格證據初探》，《中國人民公安大學學報》2004年第4期;郭志媛：《刑事證據可采性研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第117頁。

[美]米爾吉安·R·達馬斯卡著：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第288、298、303頁。

目前學界存在三種不同的觀點：觀點一認為“排除合理懷疑”與“證據確實、充分”分別從主觀和客觀方面表述了同樣的證明要求，兩者實際上是一回事。參見魏曉娜：《“排除合理懷疑”是一個更低的標準嗎？》，《中國刑事法雜志》2013年第9期。李蓉：《從法定證據證明標準之興衰看我國新刑事訴訟法的證明標準》，《南京大學法律評論》2013年秋季卷。觀點二認為證據確實充分是排除合理懷疑的充分條件，排除合理懷疑是證據確實充分的必要條件。參見龍宗智：《中國法語境中的排除合理懷疑》，《中外法學》2012年第6期。觀點三認為“排除合理懷疑”是從裁判者主觀認識的角度重新確立裁判者作出有罪裁判的標準，是關于證明標準的新解釋。參見樊崇義、張中：《排除合理懷疑：刑事證明的新標準》，《檢察日報》2012年5月16日。

參見Makin v. Attorney-General for New South Wales（1984）A.C. 57， at 65. 在本案中，被告人辯稱埋于后院的嬰兒死于意外，但是經調查發現，被告人在此之前曾有過收養的13起嬰兒死亡的類似事實，最終法官采納了該組證據，判決被告人有罪。該案確定了邏輯上具有關聯性的不良品格證據具有可采性。

Shane Kennedy， Reform of the Exclusionary Rule in Relation to Evidence of Bad Character and Misconduct Evidence， Hibernian Law Journal， 2014， 13， p.98.

林家萱：《性格證據與事實認定——以犯人統一性及主觀要件之證明為中心》，國立臺灣大學碩士2019年學位論文。

Rex v. Smith， 1915. 在本案中，多位新娘在與同一個男性結婚之后發現“偶然”溺死在自家浴缸中，并且新郎從每次喪偶中都獲得一筆價值不菲的賠償金。被告人在審判過程中辯稱“相似證據不具有可采性”，但是法官最終判決被告人有罪，并在本案中確定了以下邏輯推理：被告人的其他行為或境遇與本案事實十分相似，明顯超過一半概率，這種超乎尋常的巧合使得裁判者相信除非人為設計否則是不可能的。

Director of Public Prosecutions v. Boardman， 1975.本案確定了“驚人的相似性”標準。正如薩利姆大法官所述“如此獨特或驚人的相似，以致于按照一般常識認知無法將其理解為巧合。”“如此多控訴者不可能作出類似的針對被告的虛假指控。”

Edward J. Imwinkelried， The Evolution of the Use of the Doctrine of Chances as Theory of Admissibility for Similar Fact Evidence， Anglo-American Law Review， 1993， 73（22）， p.80.

劉宇平：《論英國刑事訴訟中的品格證據規則》，《貴州大學學報》（社會科學版）2006年第3期。

Director of Public Prosecutions v. P， 1991. 本案中，被告人被指控對自己的兩個女兒犯有強奸罪和亂倫罪，控方提出證據證明被告人付錢給兩個女兒墮胎的經歷。但是除了該付錢墮胎行為“如此獨特、驚人一致”外，法官認為其他事實未達到此證明程度。最終法官在相關事實認定上采取區別態度：認定被告人實行犯身份上，需要達到“驚人的相似度”，即都是被告人親自付錢、付款墮胎行為費用金額、墮胎診所相同，以確定被告人實行犯身份。而用于證明被告人作案的動機、意向的，這些證據不需要達到驚人的相似性，正如皇家法院的麥凱勛爵所言：“最終檢驗的，僅僅是類似事實證據的證明價值必須如此之大，以至于超過證據的偏見性。”

蔡杰、汪鍵：《英國相似事實證據規則簡介》，《中國刑事法雜志》2005年第1期。

People v. Molineux， 1901. 在本案中，Werner大法官詳細說明了MIMIC原則，即被告人不良品格證據可適用于以下情形：M-Motive（動機）、I-Intent（目的）、M-Absence of Mistake（錯誤小存在）、I-Identity（身份）、C-Common Plan or Scheme（共同計劃或策劃）等。參見高忠智：《美國證據法新解——相關性證據及其排除規則》，法律出版社2004年版，第73頁。

齊樹浩主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2014年版，第332頁。

宋洨沙：《英美法系與大陸法系品格證據之比較研究》，《政治與法律》2012年第5期。

河村博：『同種前科による事実認定等』，別冊判例タイムズ12號，1992年，頁64—65。高平奇惠：『イギリス法の視點かからみる悪性格証拠に関する課題』，法政研究81卷4號2015年，頁935—936。參見林家萱：《性格證據與事實認定——以犯人統一性及主觀要件之證明為中心》，國立臺灣大學碩士2019年學位論文。

龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學研究》2004年第2期。

See Sherry F. Colb， Whodunit Versus What was Done：When to Admit Character Evidence in Criminal Cases， North Carolina Law Review， 2001， 79（4）， pp.939-992. 轉引自易延友：《英美法上品格證據的運用規則及其基本原理》，《清華法學》2007年第2期。

龍宗智：《刑事印證證明新探》，《法學研究》2017年第2期。

陳瑞華：《論證據相互印證規則》，《法商研究》2012年第1期。

Evidence of Bad Character in Criminal Proceedings， The Law Commission， No.273，2001， pp.12-35.

林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，北京大學出版社2010年版，第226頁。

作者簡介：林慧翔，西南政法大學法學院，重慶，401120。

（責任編輯 ?程 ?騁）