論著作權法上的公共領域保護

摘要：在著作權與公共領域的博弈長河中，公共領域整體呈現被侵蝕的趨勢，著作權人與社會公眾的權利天平逐漸失衡，引發了公眾對公共領域的關注。本文在厘定公共領域的概念后，通過疏理公共領域保護弱化的表現并分析其原因，進而提出促進著作權法與公共領域協調發展的路徑：借鑒“利益衡平理論”和“權利義務理論”，運用技術措施規制，提倡知識共享協議和建立有償公共領域制度。

關鍵詞：公共領域;著作權法;知識共享;有償使用

中圖分類號：D923.41 ? 文獻標識碼：A ? 文章編號：2096-5982（2020）08-0057-05

自20世紀80年代以來，著作權呈現不斷擴張的趨勢，公共領域日漸式微，這不僅導致可供社會公眾自由使用的優秀知識文化產品不斷減少，還對人類優秀文化的傳播和繁衍造成了一定的阻礙，同時使社會公眾的使用權與著作權人的著作權天平發生傾斜。因此，限制著作權擴張，保護公共領域權利的享有顯得彌足重要。

一、著作權法上公共領域的概念

從公共領域的歷史起源來看，其最初的型構并非出自著作權領域，可以追溯至古羅馬的公共物理論。作為嵌和于財產權體系的一種制度預設——公共物理論，其闡釋了人類所必需的物（如陽光，水，空氣等），由全體公眾共同享有，禁止成為個人的私有財產。而真正意義上的著作權法公共領域的理念來源于1710年的《安娜法》，其限定了作品的保護期，將已過保護期的作品允許自由使用，將版權、作者與出版商都確認為“促進知識和學習”的工具，為公共領域理念的發展奠定了基礎。雖然公共領域這一理念已存數百年，但是縱觀國內外學術界的研究，對其概念尚未形成統一的共識。

概括而言，對于公共領域的概念，學術界大致將其分為兩種觀點，其一是從著作權的對立面而言，以否定的方式來定義公共領域;最初公共領域的通說是指“權利保護期屆滿的作品”①，然而當深入公共領域的本質以及在實際理念的運用中卻發現，公共領域所包含的遠不只保護期屆滿的作品，還包括著作權不予保護的作品和不受著作權保護的作品等。于是在此基礎上，馮曉青教授等認為將著作權的公共領域定義為不受著作權保護的材料，不限于著作權保護的作品主題類型②。同樣與此觀點相契合的不在少數，如詹姆士·博伊爾認為公共領域是不受著作權保護的，社會公眾都可以自由使用且無須支付成本的材料③;卡尼吉認為在某種意義上，公共領域應消極的界定為知識產權不受保護的領域④。其二是從公共領域自身的目的、性質等進行正面闡釋，以尋求更為直觀、清晰的定義。如李特曼認為公共領域并非是著作權不予保護的對象，而是確保作者有效利用這些材料使著作權良性運行的一套工具⑤。黃匯則在李特曼的觀點基礎上，更進一步闡釋了公共領域的本質和目的，認為公共領域不僅僅是一種制度，更是一套思維方法和理論傾向，其并不是單純的材料合集，而是在公共領域與著作權有機辯證的動態下不斷發展的步驟和方法，憑借著這些步驟與方法，才能使著作權良性運行⑥。

這兩種觀點各據其理，都是對公共領域自身的某些特性所作的揭示，但因為審視的角度不同而導致公共領域概念的不同。從狹義的公共領域而言，其所指的是可以允許公眾自由使用的知識產品，這種知識產品包括保護期屆滿的產品、缺乏獨創性的作品以及著作權人申明放棄著作權而回歸到公共領域的作品等;從廣義的公共領域而言，公共知識產品只是這個領域內重要的組成部分之一，不受保護的思想、制度和理論亦是這個領域的重要組成部分，以公共知識產品為基礎，通過這些制度、理論的有機運轉，才能更好的進行知識產品創作，從而保證著作權的良好運轉。

二、著作權法上公共領域保護弱化的表現

在著作權與公共領域的博弈長河中，公共領域的保護始終處于下風，嚴重影響人類優秀文化的傳播與發展。

公共領域保護的弱化，一是表現在公共領域的客體限縮上。以美國的《版權法》為例，在1790年剛頒布時，獲得著作權保護的只有“地圖、表格和書籍”，除此之外的對象都被排除在著作權之外，以供公眾自由使用。而在1976年，獲得著作權保護的不僅有音樂作品、戲劇作品，還包含歷史讀物和其他的印刷物。到了同世紀90年代末，具有實用性的程序和代碼（計算機軟件）開始獲得著作權保護，以致于停留在公共領域的客體越來越少。

二是表現在公共領域的權能限縮上。著作權的增多強化了著作權人對其作品的控制，這直接導致了可供公眾合理使用具有著作權作品的制度（合理使用制度）受到進一步限制。起初的著作權十分單一，以《安娜法》為例，該法賦予了作者對特定作品制作印刷復印件的權利，并阻止他人對該作品進行復制印刷的權利。換言之，該法僅賦予了作者復制權。然而，隨著經濟的飛速發展以及著作權理論達到更深層次的發展時，著作權與此同時也開始擴張，從最初的復制權、改編權、播放權、鄰接權等，到現如今著作權人對作品的任意一種使用行為都能進行控制。著作權賦予著作權人多種權利的同時，使得公眾愈難接觸和使用作品。作為著作權限制的合理使用制度，本是在一定程度上限制著作權的壟斷行為，但如今亦呈衰減之勢。拿現行《著作權法》和《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）⑦ 中個人合理使用條款相比而言，《送審稿》取消了基于“欣賞”的使用目的這一規定，并且將使用的范圍從整個作品縮小至作品的某一片段，在使用目的和使用范圍上均有較大限縮，這也極大的限縮了公眾接觸和使用作品的機會。

三是表現在知識產品進入公共領域的期限變長?？v觀各國，從《安娜法》的“最初保護期+續展保護期”到現在的“終生保護期+死后固定期限”，著作權保護期呈現出延長趨勢。以美國為例，短短二百余年，著作權的保護期限從14年延長至從作者生前持續至其死后70年。這不僅直接減少了進入公共領域的作品，還增加了社會利用作品的負擔，不利于后續創作。

三、著作權法上公共領域保護弱化的原因

公共領域保護的弱化不僅是因為公共領域保護自身理論的不成熟，也是由于著作權自身制度所存在的局限性，共同導致著作權無節制的擴張而得不到限制，最終使得公共領域的保護節節敗退。

導致公共領域保護的持續衰退的重要原因之一是“父子理論”與“地產學說”的出現，這兩種理論支配著著作權機制，隱喻著著作權擴張的“合理性”。“父子理論”起源于柏拉圖時期，當時還只是一種純粹的形象修辭，在之后的發展中才逐漸認可將作者比喻成作品之父，到了文藝復興時期，“父子理論”甚囂塵上，其與“父系血緣學說”⑧ ?和“作品乃不朽生命”的主張相吻合，這種理論與學說的高度吻合不僅促進了該世紀文化商品化的發展，還進一步強化了作者控制著作權的程度?！案缸永碚摗钡囊?，對著作權法的理念構造具有舉足輕重的作用，著作權的擴張在很大程度上受到了該種理論的輻射，從而導致公共領域保護的式微?！案缸永碚摗彪m然將作品比喻成作者之子，是作者思維外化的孕育產物，但是其過于強調作者單獨對創作的作品所作的貢獻，忽視了從公共領域內汲取的思想、材料等所作起的作用，更是對“前任作者、編輯”等人所提供的價值避而不談。“父子理論”這種比喻過于絕對化，忽略了創作的互文性，也正是因為這種理論缺憾，導致著作權機制過于偏向作者，忘卻了公共領域所提供的夯實基礎。同樣占據一隅的“地產學說”無論是在價值理念層面還是功能作用方面都與“父子理論”不謀而合。“地產學說”認為“通過購買書籍，讀者相當于擁有了進入作者領地的一把鑰匙，并可借此觀賞作者的作品，這把鑰匙雖賦予了讀者以準入權，但并不意味著讀者擁有了財產權或復制鑰匙的權利”?！暗禺a學說”將作品比作個人所有的私人領地，意圖對作品獲得全方面且永久性的保護，卻同樣忽視了對人類知識合集的代償，而是將作品置于獨占之下，如同對待不動產一樣給予絕對的控制權。然而，當地產的保護范式被移植到著作權法上時，讀者合理使用作品的權利遠不如“不動產”——即使是不動產處于嚴格的保護狀態下，人們仍擁有遠眺的權利;而作品處于嚴格保護時，人們連在遠處眺望的權利（合理使用）也消失殆盡。當“父子理論”與“地產學說”這兩種理論交織時，其所產生的誤讀開始深入人心——作者的創作活動不再以充沛一個富有活力的公共領域為目標，而是將著作權牢牢掌握在手中，公共領域逐漸被漠視也就自然而然了。

“思想表達二分法”作為區分作者的創作部分與公共領域部分的最有效的原則之一，已經在數百年的判例中得以體現。但是，這種理論也存在自身的局限性。由于“思想表達二分法”的措辭過于抽象，又沒有明確“思想”與“表達”各自所指的具體范圍，難以劃清兩者的界限。當某一著作權具體案件被控侵權時，矛頭所指的侵權作品，法官既可以把系爭的對象解釋為“思想”，又可以把它們解釋為“表達”這兩種可能時，其最后的決定因素必定是“社會各公眾力量之間的對比、傾軋而最終偏向大多數社會公眾的立場。”“思想表達二分法”就如同搖曳的屏風，在保護表達和保護公共領域思想中搖擺不定，而隨著著作權的擴張，屏風正逐漸向保護表達靠攏。正如美國技術評估辦公室所指出的那樣，“‘思想表達二分法已不純粹是對作品可著作權的限制，取而代之的是漸漸成為允許著作權法擴展到本屬于公共領域要素對象的一個隨機應變的策略性原則?！雹?/p>

技術措施是指能夠有效禁止或限制他人在未經著作權人許可的情況下任意獲取和使用作品。技術措施主要承擔著“接觸控制”和“復制控制”兩方面的限制作用，其實質是對網絡環境下的著作權進行管理，在有效減少日益猖獗的網絡著作權侵權現象的同時，對數字時代信息高速發展的積極回應，但過于嚴格的保護也在一定程度上侵蝕著公共領域。傳統的作品須依附特定的物質載體進行傳播，而隨著網絡技術的發展，大部分知識信息都可以數字化的形式進行交流傳播，這在方便讀者使用具有著作權作品的同時，也增加了著作權被侵權的可能性。于是著作權人通過技術措施對作品進行加密，以保護自己的著作權。這樣的結果雖然減少了著作權侵權的行為，卻在很大程度上限制了公眾接觸作品的實質性內容，侵害了社會公眾的表達自由權。作品內所附載的公共領域思想和信息，原本可供公眾自由使用，卻因技術措施的限制而難以使用。這些信息被技術措施的實施者不正當地占有，社會公眾合理使用作品的行為在防止侵權的名義下被大概率實質性禁止，這就極大縮減了對公共領域的保護。

四、著作權法上公共領域保護的建議

正如上文所言，著作權法上公共領域的式微，是在理論誤讀與制度失衡的雙重作用下所產生的結果。因此，對于公共領域的保護應從理論與制度雙層面互補，從而矯正公共領域發展的未來轉向。

其一，借鑒“利益衡平理論”和“權利義務理論”。“利益衡平”是指在一定的利益格局和框架下出現的利益體系相當和平共處、相對均勢的狀態。公共領域的存在本是平衡著作權人與社會公眾之間權利的手段之一，然而現如今兩者權利失衡嚴重。因此，可以借鑒“利益衡平理論”，維護著作權人的利益與作品使用者利益之間的平衡。著作權法對著作權人的著作財產權和著作人身權提供相應的保護時，也應確保公眾能夠接近、合理使用作品。著作權法所想保護的并不僅限于著作權人的相關權利，更是承擔著促進社會文化源遠流長的責任，公共領域便是為了促進著作權法這一目的，調和公共利益，以維護優秀文化長久繁榮發展。“權利義務理論”是指權利義務相互關聯，只有權利沒有義務或只有義務沒有權利，都不能形成具體的法律關系。二者互為條件，相互制約，既對立，又統一。公共領域如果只是著作權人自由且無償索取的資源地，那么即使再廣闊的公共領域也會變得貧瘠。如果將公共領域提取資源視作一種權利，那么當著作權人在提取前人在公共領域留下的素材而得到“創作收益”時，著作權人就應該負有等價的義務以補償的方式去維護公共領域，這種補償的方式也是在為后來的創作者提供相應合理的使用素材。只有當權利義務等價對接時，才不至于通過擴張著作權的方式侵占公共領域，這樣公共領域才能獲得良性的發展。

其二，運用技術措施加以規制。技術措施一方面對著作權人的權利保護具有重要意義，另一方面由于技術措施的過度使用，導致其在數字時代的合理使用產生了嚴重阻礙（嚴格地說， 技術措施對傳統著作權法確立的著作權限制的挑戰不限于合理使用， 也包括法定許可使用、強制許可使用等限制形式），這就要求技術措施的使用需要受到一定程度的限制。而就我國著作權立法而言，雖規定了技術措施的保護⑩，但對于技術措施的限制卻沒有作任何規定。因此，可以增加對技術措施限制的具體情形。將合理使用制度對著作權限制的規定移植到技術措施領域，效仿合理使用例舉的十二種具體情形，并借鑒美國DMCA的做法，詳細規定屬于技術措施限制的情形，對加密測試、反向工程、非盈利性機構的使用等分別規定例外情形，同時加以限制。值得注意的是，在合理使用制度移植到技術措施中時，應注意著作權與技術措施保護、限制之間的銜接，調和合理使用與接觸作品的技術措施的關系，即技術措施權利人應提供必要且合理的技術措施以供合理使用者接觸、使用作品，而合理使用者不得超越著作權作品適用范圍，且應對破解技術措施的技術負擔保密義務。

其三，提倡知識共享協議。知識共享（Creative Commons）協議是一項非官方強制的民間自發運動，由著作權人通過簽訂契約釋放全部或部分著作權供他人免費使用，以達到激勵創新、自由傳播文化的目的。值得注意的是，知識共享協議并不意味著著作權人放棄其所有的著作權而使其作品完全進入公共領域，而是介于“保護所有權利”與“不保護任何權利”的中間形態——保留部分權利，即僅僅允許他人使用所授權的某種著作權利，通過明確的授權協議，以確保社會公眾可以準確行使某種權利。根據知識共享協議的內容條款，其授權方式主要包括以下四個限制條件：（1）姓名標示;（2）非商業性;（3）禁止改作;（4）相同方式分享。知識共享作為一種新興的具有實務意義的授權機制，是對著作權擴張所帶來的詬病的有力回應，即在著作權的肆意侵占下，公共領域素材嚴重減少，而著作權人索取高額的作品使用許可費導致創作者在創作時需要支付高額的交易成本，極大阻礙了優秀文化的傳播與發展。通過實施共享協議，可以實現授權人與被授權人雙贏的局面。授權人在授權作品某項權利時，不僅可以獲得作品分享與展示所帶來的自我成就感與滿足感，同時因作品的廣泛交流和傳播，有利于提高作者自身知名度與作品因推廣宣傳而帶來的經濟利益。而對于被授權人而言，可無償接觸使用的作品增多，間接降低了創作所需的成本。知識共享協議的發起雖然目前僅處于自發階段，但其以獨特的機制企圖反對任何公共領域要素商品化，這難免不是公共領域興起的前兆。

其四，建立有償使用公共領域制度。有償使用公共領域制度作為一種“后著作權報酬理論”，是指對使用公共領域作品的行為收取費用，并將所得款項由具體的行政部門進行核算、管理和使用。最早實行此制度的是法國，其認為進入公共領域的作品是一種社會化的財產，對使用這種社會化的財產需要繳納一定的文化稅，其目的是為文化行為存款。對于使用公共領域的作品是否應該收費，學界對此觀點不一。反對者不贊成的理由大致有以下三點：第一，有償使用公共領域將會增加作者的創作成本，極大阻礙了優秀文化的繁榮發展;第二，若社會公眾對作品的使用是收費的，那么社會公眾必然會相應的減少對作品的使用量，這與公共領域鼓勵傳播文化的宗旨不符;第三，賦稅的比例由相關的行政部門決定，如若沒有具體的法律科學規制，一旦賦稅過重，則是對文化市場的沖擊。

雖然，反對者對制度的擔憂頗有道理，但這在制度的預設層面增加限制條件即可解決。具體而言，可將其條件設定為以下四點：（1）有償使用公共領域制度并非對任何使用主體和使用行為進行收費，只有當特定主體利用公共領域內的作品進行特定使用行為時才需收費，例如出版商、演出商等進行商業性營利時才需收費，對于社會公眾私人使用時無需收費;（2）國家只對上述特定主體的使用行為征收文化稅，一般并無發放許可的權利;（3）文化稅應由專門行政部門加以核算、管理和使用，且不得任意提高文化稅稅率;（4）文化稅的用途應加以明確，例如將所征資金用于激勵對社會文化有卓越貢獻的人群、贊助處于貧困而無力創作的優秀作家、維護公共領域作品與著作權作品之間的良性競爭等。

制度預設層面所增加的條件，在實踐中不僅起著避短的作用，在揚長方面則更為凸顯。第一，有償使用公共領域制度針對的是對特定主體的特定行為進行征稅，這并不會增加創作者的成本，征稅的用途反而為作者提供了一個良好的創作環境，并對有卓越貢獻的作家施以激勵，不僅促進了優秀文化的繁榮發展，更是在某種程度上為公共領域的充沛提供了有力保障;第二，有償使用公共領域制度恰恰是對公共領域自身所蘊含的價值肯定，處于公共領域內的優秀文化作品，并不會因為時間的流逝而消磨殆盡，反而愈發經典。相關行政部門對處于公共領域內的作品進行統一登記、管理，有利于弘揚優秀文化作品，并防止公共領域作品被濫用。

五、結語

公共領域作為優秀文化的載體以及創作的充沛源泉，對著作權的良性發展乃至整個人類文化的繁榮起著至關重要的作用。人類應以審慎的姿態去維護公共領域與著作權的生態平衡，只有當公共領域有著連綿不絕的知識輸入與輸出，人類文明才得以長久繁榮、熠熠生輝。

注釋：

①⑥ 黃匯：《版權法上的公共領域研究》，《現代法學》2008年第5期。

② 馮曉青：《知識產權法的公共領域理論》，《知識產權》2007年第3期。

③ James Boyle， The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain， Law and Contemporary Problems， 2003， 66（1）， pp.33-74.

④ William van Caenegem， The Public Domain： Scientia Nullius， European Intellectual Property Review， 2002， 24（6）， pp.324-330.

⑤ Jessica Litman， The Public Domain， Emory Law Journal， 1990， 39（4）， pp.967-977.

⑦ 現行著作權法第二十二條第一款規定：為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品;而在送審稿中規定：為個人學習、研究，復制他人已經發表的作品的片段。

⑧ 父系血緣學說即人的靈魂源于父親，人的肉體源于母親。

⑨ Edward Samuels， The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law， Tennessee Law Review， 1989， 56， pp.321-323.

⑩ 例如《信息網絡傳播權保護條例》第5條規定，未經權利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外;（2）通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。第18條、第19條規定，故意避開或者破壞技術措施故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的，應承擔相應的法律責任。

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作者簡介：鄧彪，青島大學法學院，山東青島，266000。

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