網絡文學作品實質相似的判斷

魏天真

摘 要：我國網絡文學領域的著作權侵權案件屢見不鮮。判斷實質性相似，是判定著作權侵權的關鍵步驟。我國著作權法及相關法律規定中并沒有關于“實質性相似”的明文規定，“實質性相似”這一概念是來自于美國的司法判例，但是在我國的司法實踐中經常被使用。因此，我們有必要研究和分析實質性相似的判斷和適用規則。本文以網絡小說《錦繡未央》為例，從實質性相似的理論基礎、判斷的“三步認定法”兩方面進行闡述，在“三步認定法”的第三步“對比法”中詳細論述對比的主體、判斷原則及除外情形，最后闡發由判斷網絡文學作品實質性相似引發的思考，以厘清判斷網絡文學作品的著作權侵權的基礎問題。

關鍵詞：網絡文學作品;《錦繡未央》;抄襲;實質相似;三步認定法

中圖分類號：G206 文獻標識碼：A 文章編號：2096-5079 （2020） 09-0-02

一、引言

隨著網絡和通訊技術的飛速發展，網絡文學迅速崛起。人們獲取網絡文學作品的渠道也越來越豐富，“接觸”網絡文學作品變得更加容易。因此，網絡文學領域的著作權侵權案件屢見不鮮，許多網絡小說紛紛惹上抄襲嫌疑。其中，《錦繡未央》（原名《庶女有毒》）涉嫌抄襲多本小說，被包括著名武俠小說作家溫瑞安在內的12位作家聯名起訴，引起了廣泛關注。2019年6月20日，北京市朝陽區法院對《錦繡未央》小說涉嫌抄襲12案完成宣判，認定《錦繡未央》作者周靜抄襲行為成立。

在著作權法中，判斷作品是否構成抄襲需要運用“接觸+實質性相似”的標準，因此，判斷作品之間是否構成實質性相似是認定作品是否構成抄襲的關鍵步驟。本文以《錦繡未央》抄襲一案為例，對《錦繡未央》和其主要抄襲的作品《身歷六帝寵不衰》進行實質性相似的認定，并分析網絡文學作品的實質性相似的認定方法。

二、判斷實質性相似的理論基礎

著作權法保護的對象是具有獨創性的作品，但是不保護作品的思想，只保護表達，意即著作權法僅保護作品中獨創性的表達。因此，認定作品實質性相似的邏輯前提是思想與表達的屆分以及作品內容獨創性的確定。

（一）“思想與表達二分法”

“思想”是指想法、概念、客觀事實、發明發現、程序和方法等。所謂“表達”，是指將上述思想觀念以各種有形或無形的方式展現出來而形成的內容。對一部小說而言，“從具體的細節，到最終的主題思想，是一個不斷抽象和概括的過程，被抽象和概括出來的內容相對于下一層次是思想，而相對于上一層次又是表達了。” ①根據思想與表達二分法的理論，在最底層的表達和最頂層的思想之間總有一條界線是思想和表達的分界線，但這條分界線的確定涉及具體作品內容的衡量，沒有固定的標準，只能根據不同的案件事實判斷作品的特定內容是否足夠具體而屬于受著作權法保護的表達。

（二）獨創性理論

“獨”指的是獨立構思、獨立表達，并且表達源于作者本人，“創”則指的是作品可以體現作者一定水準的智力創作高度。只有源于作者本人的獨立智力創造的作品才具有獨創性，才可以受到著作權法的保護。

三、判斷實質性相似的“三步認定法”

關于文學作品實質性相似的認定方法，可以借鑒1992年美國聯邦第二巡回上訴法院在阿爾泰案例中所確立的“三步認定法”。

（一）抽象法

首先，運用“思想與表達二分法”將原被告作品中的“思想”與“表達”區分開來，如果二者思想不同，則不構成復制，如果思想相同，還不能就此認定侵權，還需要進一步比較二者的獨創性表達是否相同或者實質相似。《錦繡未央》與《身歷六帝寵不衰》則二者都是以女主人公的視角展開寫作，同屬于“大女主”式的小說。就主題思想而言，都講述了女主人公傳奇且相似的人生經歷。但是，確定作品實質性相似還要進一步比較其獨創性表達的相似性。在字面表達中，有116處被控侵權語句與權利作品的用語存在字面相似。非字面的內容，包括故事的情節、時間順序、角色人物的關系和發展，如果具體，則應當歸屬于表達的范疇，受到著作權法的保護。《身歷六帝寵不衰》和《錦繡未央》的女主人公均有“二月出生、寄養鄉下”的經歷，該情節經由下至上逐步抽象后，在人物設置及人物關系、故事前后銜接以及具體細節設計上基本一致。

（二）過濾法

過濾法即在對原被告作品比較后，根據著作權法的調整范圍對對比結果進行篩選。首先將雖然相同但是都屬于公有領域的表達過濾出去，并且依據融合理論和場景原則排除不受著作權法保護的內容。依據融合理論，當某一種思想只有唯一的或者非常有限的表達方式時，表達會與思想融為一體而不再受著作權法的保護。依據場景原則，在文學作品之中，如果在表達某一特定主題時，必須描寫場景或使用某些場景的安排和設計，那么即使該場景是由在先作品描寫的，在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構成侵權。

在對作品進行抽象概括和對比的過程中，找出了兩部作品中相同或相似的主題、語句、情節、人物設置及關系等，還應排除公有領域的表達、特定表達及特定場景。在《錦繡未央》被訴著作權侵權一案中，被告抗辯稱原告主張的語句抄襲中，有11句為其在先創作的其他小說已發表過的內容，其他語句大多為慣常表達。但是，經過對上述相同或相似內容對比分析，將116處被控侵權語句回歸到其所在的段落、篇章之中，結合上下文銜接進行整體比對，可以認定上述內容具有獨創性，不屬于文學作品的慣常表達。而相似的語句及人物和情節設計并非是表達該類主題僅有的一種或幾種表達方式，更不是表達這一主題時所必須的場景設計，“大女主式”的故事同樣可以豐富多彩。因此，原告《身歷六帝寵不衰》中使用的具體表達方式是作者具有獨創性的表達，采用的比喻等修辭和其他描寫方式也具有明顯的個人色彩，因此，上一步驟中找出的相似表達屬于原告作者獨創性的表達，不應該被過濾。

（三）對比法

對比是“三步認定法”中最為關鍵的一步。在經過抽象和過濾之后，原被告作品中剩下的部分應屬于作者獨創性的表達，如果這兩部分相似，才可能認定為侵權。

1.相似的對比由相關公眾做出判斷

在實質性相似的認定問題上，國外的通常做法是請普通觀眾判斷兩部作品是否實質相似，即讓一般持常理的人判斷兩部作品是否相似。在《錦繡未央》侵權一案立案之前，眾多微博網友就整理出了該作品的抄襲“調色盤”，這一反抄襲的行為得到了廣大網絡小說讀者的支持。在案件審理環節，原告代理律師利用表格的方式對于兩部作品的相似之處進行了整理，這反映出讀者對于《錦繡未央》抄襲有個人認知，具有足夠的判斷力，可以由普通觀眾即讀者進行實質性相似的判斷。

2.相似的判定應堅持數量原則和重要性原則

數量原則意即相似的部分在權利作品和被訴侵權作品中占的比例，重要性原則則指具體情節在作品中的地位和重要程度。本案中，在被告作品中有116處被控侵權語句與權利作品的獨創性用語存在字面相似，并且被訴侵權作品的情節、人物關系等非字面表達與權利作品實質性相似，且被告作者使用的部分是原告作品的重要情節和語句，數量足夠大，占比高，符合數量原則和重要性原則的要求，被訴侵權作品《錦繡未央》構成與權利作品的實質相似。

3.相似的判定要兼顧部分對比和整體對比

在對比的過程中，有兩種對比的方法，即整體比較法和部分比較法法。在網絡作品的抄襲中，有的作者會采用“洗稿”的方式避開表達內容的重復和相似，這時候整體觀感的相像對于實質相似的判斷將具有重要意義。在對《錦繡未央》與《身歷六帝寵不衰》兩部小說進行對比的過程中，語句、情節等內容大量重合，這也導致兩部作品整體觀感的相似。因此，不論從部分還是整體的角度進行對比，《錦繡未央》與權利作品《身歷六帝寵不衰》均構成實質相似。

因此，《錦繡未央》在上述情節中，采用了《身歷六帝寵不衰》中具有獨創性的背景設置、出場安排、矛盾沖突和具體的情節設計，二者已構成實質性相似的情節，并且相似或者實質性相似的部分達到了較大程度。如果無法證明未接觸或者不能以合理使用為由，則必然屬于對沈文文《身歷六帝寵不衰》著作權的侵害。

四、判斷網絡文學作品實質相似的相關思考

（一）參考著作權法的立法目的

著作權法是國家為了平衡著作權保護與激勵創新創作的政策工具。著作權法既能在一定程度上保護創作，它也讓渡出了一定公共空間供公眾創新，如果著作權法絕對禁止對他人借鑒行為，那么社會的創作創新將會受到限制。

針對立法目的對著作權法內容進行解釋，再適用于具體的案件事實，網絡文學作品中處于社會創新合理空間內的內容，理應排除在著作權法的調整范圍之外，而作者的獨創性表達，則享有法定著作權，受到著作權法的保護。在《錦繡未央》作者被訴侵權一案中，被告作者已經超出了著作權法對公共利益的保護范圍，侵犯了原告作者法律范圍內的特定權利。針對兩部小說相似的內容，若著作權法不加以調整，非但不會鼓勵創作、促進創新，反而會助長抄襲風氣，導致自主創作減少。因此，結合著作權法的立法目的，《錦繡未央》與《身歷六帝寵不衰》的實質性相似事實更加確鑿。

（二）考慮合理使用制度的適當限制

著作權人的權利不是孤立的，是與社會發展緊密相關的，任何一部作品的完成都離不開社會環境、先人或同時代人的影響與啟發。同樣為了平衡作者權利與社會公眾利益，著作權法設置了合理使用制度。合理使用是著作權侵權的法定侵權阻卻事由，即在著作權法規定的范圍內，以一定方式使用他人作品可以不經著作權人同意，也無需向其支付報酬。

究其本質，合理使用制度是為了通過適當限制著作權人對作品的壟斷而滿足公眾對作品求知的需要。但是我國引入合理使用制度時，對于該情形進行了適當的限制，不僅明確規定了合理使用包括的十二種情形，而且要求使用者必須遵守三個一般性義務：第一，使用的必須是他人已發表的作品;第二，使用時必須指明作品出處;第三，不得侵犯著作權人的其他合法權益。符合法律規定的合理使用情形視為不侵犯他人著作權，但《錦繡未央》一案中，侵權作品不屬于合理使用的任何一種情形，而且原告作者沒有遵守法定義務，顯然不屬于合理使用的情形。但是推而廣之，判斷其他網絡文學作品著作權侵權時，合理使用是不可忽視的重要部分。

（三）體現互聯網產業發展政策

互聯網進步帶了互聯網產業的蓬勃發展，網絡文學是最有潛力的互聯網產業之一。互聯網文化產業需要保持發展，這也是著作權法在網絡文學領域所保護的社會公共利益之一。但在互聯網文化產業的發展帶來的是自由且開放的網絡文學創作環境，導致成為作者的門檻大大降低，再加上一些網絡文學平臺以數量衡量作者收益，忽略作品的質量問題，這也就導致了網絡文學作品泥沙俱下的現狀。創新和突破受到限制，“撞梗” “融梗”等在打著抄襲的“擦邊球”，原創作者的權益嚴重受到侵害。

五、結語

為實現互聯網文化產業的發展，規制現有亂象才是根本途徑。在著作權法這一公共政策工具無法實現利益平衡的功能時，著作權法應該為被侵權作者提供相應的法律救濟。只有在著作權人的合法權益得到保障的前提下，才能維護互聯網文化產業的發展秩序，實現長久的發展。本案中，《錦繡未央》一作者抄襲多本網絡小說，在實踐中，這并非個例。網絡文學不能因為處于虛擬的互聯網環境中而放縱抄襲，相反，保障作者合法權益才是解決問題的必經之途。

注釋：

①王遷著.知識產權法教程（第五版）.中國人民大學出版社，2016：47.

參考文獻：

[1]盧揚，鄭蕊.首案勝訴！《錦繡未央》被判侵權[J].發明與創新（大科技），2019（06）：30-31.

[2]劉天放.由《錦繡未央》被判抄襲想到的[N].中國新聞出版廣電報，2019-05-16（003）.

[3]曾靜蓉.網文IP《錦繡未央》的版權糾紛研究[A].傳媒法與法治新聞研究（2017年卷），2017：7.

[4]周子洋.IP改編熱下的網絡文學版權糾紛研究——以《錦繡未央》原著《庶女有毒》為例[J].傳播與版權，2017（06）：192-194.

[5]袁博.從《錦繡未央》涉嫌抄襲看著作權侵權新類型[N].中國新聞出版廣電報，2017-02-23（005）.