律師事務所擔任破產管理人的風險及防范

馬彬華

摘要：于我國企業破產淘汰機制不健全，本身法律不配套，在律師進入企業破產清算工作的實踐中存在的風險比較多，進行積極的有效防范，能讓律師事務所擔任破產管理人更能肩負起職業使命，積極發揮我國破產重組制度的拯救功能，推動全國經濟穩定發展。

關鍵詞：律師事務所;破產管理人;風險防范

萬類競生，優勝劣汰是事物發展的普遍規律，企業作為社會經濟的重要主體，同樣適用這一規律，企業的生和企業的死都是正常的事情。當前經濟下行情況比較嚴峻，一些企業陷入流動性緊張，即法律上規定的“不能清償到期債務”時，利益相關方的矛盾會使得困境企業的運營更加惡化，出現企業破產。由于我國企業破產淘汰機制不健全，本身法律不配套，在律師進入企業破產清算工作的實踐中存在的法律風險比較多，進行積極的有效防范，能讓律師事務所擔任破產管理人更能肩負起職業使命，積極發揮我國破產重組制度的拯救功能，推動全國經濟穩定發展。

一、律師事務所擔任破產管理人的風險

2004年聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南草案》第409段指出：除具體職責和職能外，破產法還經常對破產代表規定某些一般性義務。所謂義務，是破產法對破產管理人履行職責的基本要求，同時也是破產管理人違反履行職責要求應當承擔法律責任的基礎。我國理論界一般認為破產管理人應承擔善良管理人注意義務，在我國應當確立破產管理人的“受托人”法律地位，對破產管理人的基本義務也應比照信托法中關于受托人義務的規定。《企業破產法》第27條規定：“管理人應當勤勉盡責，忠實履行職務”。該法第130條同時規定：“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。” 律師事務所擔任破產管理人主要風險具體有三個方面。

（一）道德風險

律師只能在案件中擔任一方當事人的代理人，維護的只是案件一方當事人的合法權益，其身份角色具有單方性、獨立性，必須獨立于對方當事人，否則違反了律師的職業道德和執業紀律。破產過程中，實質上律師事務所的權限還是比較大，法院不可能事無巨細地過問破產管理事務;債權人對于企業破產法律法規未必了解和熟悉，這使得律師事務所面臨較大的道德考驗。

（二）法律風險

破產管理事務紛繁復雜，法律事務與非法律事務交錯，律師事務所與法院、債務人、債權人、債務人職工、出資人及其他利害方關系交錯，企業破產的相關法律不甚完善，破產管理人責任重，執業風險高。現行的企業破產法律法規還有不完善的地方，這給實務操作帶來了難題。企業破產法第58條規定可以向受理破產的法院提起訴訟，但企業破產法第25條同時規定，在進入破產程序后由管理人代表債務人參加訴訟，這樣就出現管理人自己告自己的現象。律師事務所擔任破產管理人的法律風險還存在于破產管理人的責任體系尤其是民事責任規定極不完善。

（三）利益風險

管理人系破產程序中為接管破產財產并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配等事務而臨時設立的專門職能機構，并非獨立的民事主體。管理人接一個什么樣的破產案件具有很大的偶然性，很有可能肥瘦搭配不均，即有的律師事務所接到了有豐厚回報的破產案件，有的律師事務所接到的破產案件無產可破，對此，《破產法》及相關司法解釋沒有規定，這 就意味著管理人可能從事的是一場零報酬的法律服務。

二、律師事務所擔任破產管理人的風險防范

（一）轉變觀念，完成角色轉換

管理人職責具有雙面性，既要在法律法規規定的范圍內管理和處分債務人的財產，又要依法依規、公正地審核債權，保護合法的債權，維護債權人的合法權益。律師一般認為是幕僚性質的角色，搞訴訟是代理人的角色。這兩種角色都脫離不了為他人謀劃的框架，因為最終拍板的是客戶，而不是律師自己。而根據新《企業破產法》對于破產管理人職責的規定，破產管理人是整個破產程序中的主角，要破產管理人做出決定的事項占了大多數。因此，律師擔任破產管理人與以前所扮演的角色有很大不同，要把自己當做破產企業自身來進行決策，不是建議他人決定而是自己做出決定。律師與破產管理人，從只維護一方當事人合法權益的身份角色轉換成需要去平衡雙方合法權益的身份角色，是一種概念的轉換，是應當具備的一種基本認知，也是在履行管理人職務過程中應當秉持的原則。管理人則需要像法官一樣擁有一雙“慧眼”去識破，多方印證，并提供證據予以佐證。因此，管理人在進行債權認定工作中，應中立、公正地進行認定，不應偏信偏聽，重證據、多方調查取證，綜合進行認定，依法、公正履行管理人職責。切記，管理人只對法律負責。

（二）制定破產案件實務操作規范指引

律師事務所要明確管理人在人民法院受理破產申請后、宣告破產前管理人的職責，明確律師事務所作為管理人的交易限制和競業禁止規范。將律師事務所作為破產管理人需要的全部法律文件統一整理，并形成固定的文書格式要求。如催交債權通知書、解除合同通知書、解除財產保全措施通知書、中止執行通知書、申請聘用人員報告、申請法院調整管理人報酬的請示報告、要求追回債務人財產的通知書、要求債務人的出資人補交出資的通知書、要求債務人的高級管理人員返還財產的通知書、要求取回債務人擔保物的通知書、決定是否同意權利人取回財產通知書、要求出賣人交付在途標的通知書、決定是否同意抵消的通知書、回復債權人債權異議通知書、提請債權人核查債權申請報告書、管理人執行職務工作報告、關于債務人財產狀況的被告、關于債務人財產管理方案的報告等涉及的破產管理人專業法律文書均形成固定電子文件規范模式，供破產項目團隊隨時使用。這樣不僅可以減少團隊的工作量，而且達到管理人出具的法律文書規范、統一的效果。要將律師事務所作為破產管理人的全部操作規范進行細化，并形成規范性的操作規范，供破產服務項目團隊嚴格遵照適用，且不得改變。

（三）充分發揮律師事務所主導地位

律師事務所參與破產業務創新拓展的工程中，律師事務所作為破產管理人必須充分發揮自己的主導地位，全面提高律師的綜合素質，增加法治意識，推進破產案件的依法受理，提高破產重組業務的服務水平。嚴格按程序辦事，自覺接受人民法院和債權人會議、債權人委員會的監督。作為管理人須謹慎認定每一筆債權，不偏信債權人單方面的陳述和證據，須及時向債務人或關聯方核實和調查相應證據，剔除虛假債權、居中公正裁判。在破產實務中，破產管理人的職責跨專業、跨行業。律師事務所擔任破產管理人，除了對法律、法規非常熟悉外，對其他專業都不甚知曉。必要時，律師事務所就需聘請其他專業人士協助，確保破產程序的順利進行和債權人的債權得以公平實現。同時提高庭外破產重組程序的銜接性，幫助企業快速走出破產困境，為破產重組律師拓展更加廣闊的業務領域，促進我國破產業務的創新發展。

結語

律師事務所雖然可以采取前述措施盡量減少或避免法律風險的產生，同時為了避免極端后果的出現，律師事務所可以再增加最后的一道安全閘，即參加執業責任保險，轉嫁部分執業風險，使執業過失賠償控制在可以承受的范圍。

參考文獻：

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