淺談判例制度在自由貿易試驗區的運用價值

李超

摘要：黨的十八大報告中提出：“依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略，法治是治國理政的基本方式”。今年10月召開的十八屆四中全會更是首次將“依法治國”作為會議主題。在中國（上海）自由貿易試驗區這條巨輪揚帆航行中，法律保障是確保其安全的定倉石。本文將主要介紹英美法系的判例法，探討判例制度在自由貿易試驗區的運用價值。

關鍵詞：判例;靈活性;成文法;自由裁量

2014年8月1日，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》（以下簡稱《條例》）正式施行。這部上海自貿試驗區建設的“基本法”被上海市人大定位為綜合性立法。《條例》共9章57條，從管理體制、投資開放、貿易便利、金融服務、稅收管理，到綜合監管、法治環境等方面，對推進自貿試驗區建設進行了全面的規范。但是，《條例》只起著基本法的作用，并非各領域的實施細則，在自貿區運行過程中，仍然有許多問題面臨無法可依的尷尬境地。而我國屬大陸法系，是以成文法為主要法律淵源的國家，立法有著嚴格的程序，時間跨度較長，且基于成文法的穩定性特征，即使發現法律的漏洞或空白點，其修正方式也只能慎重對待，不允許朝令夕改、反復變動。這與自貿區的飛速發展，新情況的不斷涌現是不相匹配的。而判例法相較成文法而言，具有很大的靈活性、應變性和個體針對性，它在某種程度上可以彌補和弱化成文法的抽象性、不周延性和僵化性所帶來的弊端。

一、判例法的基本概念和特點

判例法是英美法系國家重要的法律淵源，它是以判例作為法律的表現形式，是創制、遵循判例的法律體系。判例法追求的精神實質是同樣情況或同樣案件在今后能得到相同的處理，具有規范效力。與制定法相比較，判例法具有以下幾個方面的特點：第一，判例法是不成文法，缺乏嚴密的內在邏輯結構。判例法沒有明確的、規范的表現形式，其法律規則或原則存在于法院的個案判決之中。由一系列判例形成的法律規則，是在日積月累的審判活動中逐漸形成的。從體系上來講，它顯得靈活、隨意、散漫。第二，判例法是法官創制法律的產物，體現了司法權和立法權的高度結合。判例法不是由立法機關通過專門的程序以民主表決的方式制定，而是在法官審理案件的過程中產生，因而又被稱為“法官法”，法官對判例的產生起到了決定性的作用。第三，判例法具有開放性。由于判例法的創制修改不需要立法機關的專門程序，當法律無法跟上現實社會復雜多變的腳步時，法官可以靈活地根據當前情況，本著公平、正義的原則對新型的、疑難的或法律未規定的案件，用判決對法律進行補充、解釋、發展、創制，在一定程度上避免法律與現實的脫節。判例法本身也不是一成不變的。法官在適用判例的過程中，針對社會發展現狀，基于正義要求，通過對過時判例的規避，或創制新的判例使其適應新的社會需求。

二、我國適用判例制度的可行性

（一）歷史上有遵循先例的傳統。我國古代法制史各朝代關于判例的適用屢見不鮮，早在商代就有“有咎比于罰”的規定，體現了比照先例予以處罰的思想。史籍中“五刑之屬二千”和“夏刑二千條”，其中就包含有名目繁多的判例，這些都證明我國在制定法歷史淵源之前，就己經形成了“遵循先例”的裁判方式。當歷史的車輪駛入封建社會后，經過激烈的社會變革，制定法逐步興盛，由此逐漸形成了“混合法”體系。然而，判例一直是我國古代法律體系的重要組成部分，甚至又出現了新的發展。例如，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋代的“斷案”、元代的“斷例”等等。明代的《問刑條例》、清朝的《大清律例》，更是將判例提高到了律法之上的地位，“既有定例，則用例不用律”。雖然我國古代專制體制下形成的判例制度與近代英美法系資本主義體制下形成的判例體制大相徑庭，但兩者也有共通之處，就是都賦予判例以法律的拘束力并遵循先例。由于有判例制度的歷史積淀，我國借鑒現代判例制度自然有其成功的可能。

（二）現實中有借鑒判例的基礎。自新中國成立以來，我國以前蘇聯為榜樣，創設成文法，判例制度被當作資本主義糟粕被貶低，不再被賦予法律約束力。但在我國法律理論界和司法實踐中，先前裁決的影響力依然很明顯，許多下級法院的法官都有遵循上級法院判決的傾向。最高人民法院于1985年創設的《最高人民法院公報》刊登了涉及刑事、民事、經濟、行政、海事等各方面的典型案例。1999年，最高法院發布的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，將經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。這些典型案例形象、生動，與抽象的成文法相比更加簡單易懂，具有可操作性，常常被法官律師在類似案件判決中引用比對。

2002年，鄭州中原區法院首開先河，規定該院審判委員會發布的“先例判決”具有約束力，本院在審理同類案件時應當參照。這說明在司法界，使用判例制度，不僅存在于觀念，更有其現實基礎。2014年4月通過的《上海市第一中級人民法院涉中國（上海）自由貿易試驗區案件審判指引（試行）》，第八十六條明確規定，“依照《上海市第一中級人民法院精品案件管理辦法》發掘自貿試驗區典型案例，發揮案例的指導作用，為自貿試驗區經驗的可復制、可推廣提供案例素材。”可見，判例制度已經存在于自貿區司法實踐中。

（三）國際上有融合發展的趨勢。隨著時代的發展和經濟全球化的驅使，大陸與英美兩大法系之間開始相互借鑒、吸收和融合。英美法系國家在判例法的基礎上，增加了大量制定法，大陸法系國家對判例法也逐漸重視。20世紀以來，判例在補充成文法典內容、指導法官辦案方面的作用得到大大加強。例如，德國法院通過判例創設了交易基礎、情勢變更、濫用權利等新的規則，這些判例由聯邦最高法院以裁判的形式定期出版，在實務中引用比例較大。國際上，兩大法系融合的趨勢，為我們借鑒判例制度提供了經驗。

三、自貿區消防監管改革適用判例制度探索

自貿區對我們來說是一個全新的概念，在發展中會遇到什么樣的問題，我們都無法預料，想要通過一部自貿區法律就囊括、解決所有問題顯然是不可能的。因此，可以利用判例法的靈活性、應變性，首先在自貿區使用判例制度，待充分試驗，積累了一系列判例之后，再通過成文法予以固化，顯然更容易奠定自貿區的法律基石。這與自貿區“形成一批可復制、可推廣的經驗”初衷也是一致的。就自貿區消防部門如何利用判例制度，本文談幾點想法，以供拋磚引玉。

（一）由行政審批向備案抽查轉變。《消防監督檢查規定》（公安部令第120號）第六條規定了事前檢查方式，即對公眾聚集場所在投入使用、營業前的消防安全檢查。公眾聚集場所涉及到大量人群的消防安全，如何對其放開前端審批需要謹慎。在相關消防法律未改變的情況下，可以探索按照火災危險性大小，分行業、分類別逐步改為備案制，企業備案后即可投入經營，消防機構后續進行監督抽查，如企業符合消防規定即正常營業，如發現存在火災隱患和消防違法行為，即依法責令停業，限期予以整改。

（二）由自由裁量向遵循判例轉變。消防行政處罰依據消防違法行為和火災隱患類型、程度不同，劃定了處罰區間。例如，《消防法》第六十五條第二款規定，“人員密集場所使用不合格的消防產品或者國家明令淘汰的消防產品的，責令限期改正;逾期不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上二千元以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業。”防火監督員可以在五千元至五萬元、五百元至二千元的罰金區間里自由裁量，低開還是高罰都是合法的。但合法并不一定就合理，同樣的違法行為和火災隱患，不同的防火監督員會做出不同的處罰，影響消防執法的公正性。我們不妨引入判例制度，防火監督員做出的處罰經過自貿區消防機構認定后，自動形成判例，后續防火監督員對相同或類似的消防違法行為和火災隱患，只需要遵循判例做出處罰即可。這樣，既可以提高防火監督員的工作效率，壓縮案件處理時長，又可以最大程度限制執法者的自由裁量權，避免腐敗滋生和不公正現象發生。

（三）由標準滯后向填補空白轉變。在自貿區各類建筑工程中，新技術、新工藝、新材料的使用層出不窮，其中許多都采用了國際標準或者境外消防技術標準，但我國的現有國家標準存在一定滯后性，未能隨著科技迅速發展而與時俱進，對許多新標準未作規定。在消防審核、驗收工作中，我們會面對無標準可依的尷尬困境。此時，不妨借用判例制度，將鑒定檢驗合格的新工藝，例如某種新型防火涂料，放入判例資料庫，以后相同工藝技術即可比照既有判例合法使用。待時機成熟后，將這些判例引入形成國家標準，以填補新技術、新工藝、新材料消防技術標準的空白。