略論無證搜查的最低限度及證明標準

何成兵

摘 要：無證搜查在刑事偵查實踐中應用極為廣泛，因其略過了審判這一制約而極易造成權力失控。正是有基于此，我國關于無證搜查的規定極其嚴格，既有時間限制，又有時機限制。立法規定的過左與司法實踐的過右形成極大背離，無證搜查的正當性基礎需要事先厘定。就正當程序的要求而言：無證搜查既要符合刑事搜查的目的，即設置最低限度;又要符合刑事訴訟的目的，即設置證明標準。

關鍵詞：無證搜查;正當性;最低限度;證明標準

中圖分類號：D918;D915.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095-9052（2020）03-0289-03

由于刑事搜查集中體現了國家公權力與公民私權利的直接對抗，世界各國都對其運行程序進行了嚴格的規制。其中，在偵查實踐中，無論在國內還是國外，無證搜查又是搜查中占比最大的常態。較之有證搜查，無證搜查略過了審批這一制約，更易造成權力失控。與此同時，無證搜查又是刑事訴訟中越來越倚重的搜查手段。這種實踐的亟需與理性上控權形成天然的緊張關系。如何化解張力，尋求平衡，與刑事搜查目的相切合，與刑事訴訟目的相一致，是本文探討的邏輯起點。同時，為無證搜查設置最低限度及證明標準，能夠最大限度實現搜查權與公民權的平衡，實現程序正義的法治追求。

一、無證搜查的正當性基礎

無證搜查的條件限制頗為嚴格：一是時間限制，必須在執行拘留逮捕的時候;二是時機限制，必須在緊急情況下，二者缺一不可。換言之：在非拘留逮捕場合，遇到緊急情況不可以無證搜查;而拘留逮捕場合，非緊急情況亦不能無證搜查。這實際大大壓縮了無證搜查的空間，對于拘留逮捕時非緊急情況下和緊急情況下非拘留逮捕等情形都無法展開及時搜查，不僅會隨時帶來風險，等到時過境遷，即使申請到搜查證再行搜查，很多物證都將湮滅，反而貽誤了偵查犯罪的最佳時機。這種擔憂體現在實踐中，偵查人員常常會繞開法律規定，利用慣用做法搜集物證等線索，來保障刑事訴訟的順利開展。但這又將對被搜查人的人權保障帶來風險。立法目的的過左與司法實踐的過右形成極大背離，無證搜查的正當性基礎需要事先厘定。

（一）無證搜查須符合刑事搜查的目的，設置最低限度

無證搜查也好，有證搜查也罷，最終這一偵查手段的目的是為了搜索與犯罪有關的人或物，從而追究犯罪，懲罰罪惡。因此，立法在預設無證搜查權時，就應當在考量有證搜查已經對搜查權制約的基礎上，適當傾斜于搜查本身的目的，即盡可能為偵查提供有效的合法手段，同時為實踐中偵查權的擴張預留緩沖，使之既不至于淪為任意搜查，也不會為偵查實踐提供過高壁壘。因此，界定合理的適用范圍是實現無證搜查正當性的首要基礎。對此，鑒于有證搜查已經涵攝了一部分的搜查手段，并對之進行了較為嚴密的程序規制，形成了較為完整的能夠自洽的閉環，無證搜查則相應的可以設置成開放式適用模式，即設置最低限度來保障不至于過分侵擾人權。

（二）無證搜查須符合刑事訴訟的目的，設置證明標準

立法之最初目的，毫無疑問是把懲罰犯罪擺在第一位的，把保障人權同樣視為刑事訴訟的目的，體現了追究犯罪過程中對人權價值的考量抑或妥協。事實上，刑事訴訟中，追究犯罪和保障人權是一對天敵，存在此消彼長的關系。意大利法學家貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中指出，在法官判決之前，只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護，如果犯罪是不肯定的，就不應折磨一個無辜者[1]。這種無罪推定的思想反映到刑事偵查中，即是要把嫌疑人去犯罪化，偵查機關在依法行使偵查權時應當對嫌疑人的權利予以充分關注和尊重，尤其是基本權利，這不僅僅是道義要求，更是職責所在。無證搜查的隨意化實踐恰恰沖擊了公民基本權益，與刑事訴訟目的相悖，與刑事訴訟尊重和保障人權原則相悖，有必要在無證搜查設置中通過證明標準約束搜查權的恣意。

二、無證搜查的最低限度

如前所述，我國無證搜查的適用需要在執行拘留、逮捕時且遇到緊急情況，這兩個條件都符合的情形下才能進行。這在理論上大大限縮了無證搜查的范圍，而實務中又大大突破了立法規定，無證搜查被無序濫用。據筆者調研發現，實踐中在執行拘留逮捕時幾乎都會伴隨著無證搜查，無論是否有緊急情況，不執行拘留、逮捕但情況緊急時，往往卻無法搜查。同時，起贓這一廣泛運用的偵查手段實質就是無證搜查，但卻沒有法律依據。總體而言，現有無證搜查制度立法過嚴、實踐過寬，解決這一難題需在搜查程序正當性基礎上，確定無證搜查的最低限度，并據此設置無證搜查的啟動要件。隨著法治現代化的深入推進，一些主流的刑事訴訟理念和制度也漸漸趨于一致。其中，有關無證搜查的制度設計，大都秉承了程序正當原則。

（一）得到被搜查人同意

在沒有司法令狀或緊急情況下，原則上國家權力不能貿然侵犯公民權利，除非得到公民同意。例如：法國法律規定，在初步偵查中，搜查人身或住所時必須經過被搜查人同意才能進行;德國法律規定，在執行留置時，經過搜查相對人同意可以搜查人身及隨身物品。

在我國，常常用到的一種偵查手段叫起贓。這是實踐中的慣用做法和稱謂，指通過訊問，在相對人交代了相關物證線索（通常是贓款、贓物、作案工具等）后，將其帶到有關地方起獲相關物品的偵查手段。其實，在犯罪嫌疑人交代有關線索之后，大都符合了有證搜查的條件。但偵查人員往往不愿意通過審批獲取搜查證進行搜查，因為這樣更耗時耗力，且有可能沒有收獲甚至要承擔一定的風險或責任。相較之下，起贓是更優方案。如果起獲證據，則直接扣押，繞開搜查程序;如果沒起獲證據，則無其他法律手續和風險。起贓不需要辦理搜查手續，只需要嫌疑人的確認和陪同前往即可進行，換言之，需要嫌疑人相當程度的配合，而非純粹的強制性偵查措施。因此，其既具有一定的現實必要性（合理根據），也具有實質上的正當性（犯罪嫌疑人同意）[2]，是一種實質上的同意搜查。

從司法政策上講，同意搜查措施本來就是一種把本應對公權力的約束轉嫁給了公民進行私權處分。而這種處分又涉及到公民的基本人權：隱私權、住宅權等。故而，考量同意是否自愿，應該是同時搜查的關鍵性要件，也是無證搜查合法與否的重要判斷標準。

（二）存在合理根據

無證搜查原本就缺少了審批制約，故其實施必須有合理根據，且這種合理根據應當以足以影響到警察安全或刑事訴訟的正常開展。比如懷疑其身邊或住處有兇器或其他證據、作案工具等。在美國，無論是聯邦還是各州，都將嫌疑人可能持有武器且具有危險性作為無證搜查的合理根據。大陸法系國家中德國、意大利、日本等國都有合理根據的規定。

（三）情況緊急

情況緊急主要是指在來不及申請搜查證而不搜查又將導致證據滅失或造成其他危害的情形，大都體現在抓捕現行犯場合。無證搜查中的情況緊急與存在合理根據往往是相伴相生的關系。通常緊急情況下搜查時，需要存在合理的根據，而情況不緊急時，則不必產生無證搜查，可等申請到令狀后再行搜查。就世界范圍而言，大多數國家都立法規定了緊急情況下可以沒有搜查證進行搜查。

根據無證搜查最低限度的世界通行標準，我國無證搜查制度應當進行梳理重構：將起獲物證行為附加被搜查人同意這一條件，使之成為法律意義上的搜查，同時增設其他情形下，被搜查人同意也可以無證搜查，形成完整的同意搜查制度;把執行拘留、逮捕時和緊急情況下這兩種條件拆分開，作為兩種搜查形式，來緩解立法過于苛刻的緊張關系，即執行拘留逮捕時可以不經同意無證搜查，緊急情況下也可以不經同意無證搜查。由此，我國無證搜查可重構為三種形式：同意搜查，拘留、逮捕附帶搜查，緊急搜查。

三、無證搜查的證明標準

將我國無證搜查以三種形式予以重構，擴大了無證搜查的范圍，增強了實踐偵查手段的合法性。但同時基于程序正當性基礎，還應當對無證搜查提高門檻，厘定標準，才能兼顧偵查效率和公民權益，實現刑事訴訟目的。無證搜查的證明標準即是解決這一問題的根本所在。

（一）拘留、逮捕附帶搜查的證明標準

在執行拘留、逮捕時，雖然沒有搜查證，也可以搜查，這是很多國家立法規定了的附帶搜查制度。如美國聯邦最高法院認為，只要具備合法逮捕和同時或緊接其后兩個條件即可展開附帶搜查。而加利福尼亞州、阿拉斯加州等則認為，即使上述兩個條件，仍須依客觀情形進行判斷，只有同時具備相當理由而有搜查必要時，方可進行無證搜查，否則會有警察濫用職權和違反令狀原則之虞。例如，因違反交通規則而被逮捕之人，除有其他的事實，如手指有血跡等可認為有附帶搜查的必要，不可因逮捕即對之為附帶搜查[3]。

嚴格而言，我國刑事訴訟法中并沒有規定附帶搜查制度，但在執行拘留、逮捕等司法實踐中卻常常伴隨著理所當然的搜查行為。這種立法的缺漏和司法的過激是一個硬幣的兩面，解決問題的關鍵在于立法接納。

刑事附帶搜查即拘留、逮捕時的搜查如何設置，是一個需要綜合衡量的問題。因為搜查的目的主要在于搜集證物，故證據保護應當是目的之一，同時，執行拘留、逮捕時往往險象環生，所以安全保證也應當是目的之一。因此應當以證據保護和安全保證為目標來設置附帶搜查標準。同時不能忽視的是，搜查的范圍也應當有所限制，不能過于寬泛，應當以立即可控為標準予以界定，即緊急搜查的范圍應當限定在被搜查人立即可控的范圍內，比如隨身物品、所在處所、身體等，反之則需要有證搜查來介入了。這種必要性的界限便是搜查得以合法展開的證明標準。

如前所述，附帶搜查存在于合法的刑事拘留、逮捕之后，因為拘留逮捕所需要的證明標準相對已經較高，對之后的搜查不應當重設過高的證明標準，這樣不利于犯罪證據的獲取，同時增加風險。對此，應當在拘留逮捕后有懷疑即可啟動無證搜查，即附帶搜查的證明標準為單純的懷疑。這種主觀標準外化體現的客觀要件：一是可能隨身攜帶兇器的;二是可能隱藏爆炸、劇毒、放射性、急性傳染病毒等危險物品的;三是可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據的;四是可能隱匿其他犯罪嫌疑人的;五是其他突發性緊急情形[4]。

（二）同意搜查的證明標準

同意搜查是上文提及的我國應設的搜查新類型，它可以解決沒有司法令狀或審批監督時證據的搜集問題，可以提高偵查效率。但同時，由于同意搜查中同意的意思表示主觀性較強，事后較難判斷是否真實或有無受到脅迫等，使其極有可能成為偵查人員濫用權力的合法通道。因此，如何規范同意搜查，成為全世界各國都必須關注的一個問題。

要論證同意的真實性，必須立足于被搜查人視角。一般而言，每個人對于被搜查都會下意識的抗拒，因為畢竟會遭遇一定程度的強制，還有就是隱私的可能暴露、財產的可能損失等。但搜查相對人在考量上述因素后依然同意（假定真實同意）被搜查，一定是經過了利益權衡，即如果不同意，會有更不利的后果。這種利益權衡是人基于利益最大化的本能選擇，立法應予以尊重。這也是同意搜查能夠被全世界大多數國家認可的重要依據。因此衡量自愿同意與否的關鍵問題是外部影響，即是否有偵查人員的外部強制或威脅，以及這種強制或威脅與被搜查人同意之間有沒有因果關系。如果沒有，則同意具有合法性。正如美國聯邦最高法院的法官在1976年美國訴沃森案中所指出的，被告被拘禁這一事實并無礙于其同意的任意性。同樣，在我國臺灣地區的司法實務中，犯罪嫌疑人被逮捕后同意“帶同警方前往其住處起贓”的做法，并不違背同意搜查的原則[5]。

如何設立一個相對科學合理的判斷標準，來證明搜查相對人的同意不是受脅迫或強制。因為個體差異、個案差異、同意本身的主觀性等因素，導致很難有一個相對精確的標準。目前世界各國規定雖然略有不同，但基本上都是根據個案的具體情況來進行判斷。例如，我國臺灣地區在判斷搜查相對人是否自愿時往往是依具體個案綜合情況認定之[6]。而在美國的司法實務中，聯邦最高法院對同意搜索的審核通常是綜合一切情狀進行判斷，即在進行判斷時綜合考慮當時的環境，如警察訊問的方式是否有威脅性，同意者主觀意識的強弱、教育程度、智商等。有鑒于此，要判斷“同意搜查”是真實的自愿還是被迫的結果，必須結合諸多情況進行綜合考慮，以對憲法所保障的眾多利益加以調和[7]。

綜上，同意搜查的自愿性是保障其合法性的關鍵因素。把同意搜查的證明標準界定為，單純的相信比較合適，也即無證搜查主體本能的相信被搜查者是自愿的。由此所要求的外在實質要件：一是警察沒有展示武力或進行言語威脅;二是沒有眾多警察的出現，使搜查相對人產生同意與否都無法阻止搜查的進行;三是根據搜查相對人的年齡、性別、文化程度、社會閱歷、精神狀態等綜合判斷，其意志沒有被警察所壓制。

（三）緊急搜查的證明標準

情況緊急時，如果申請搜查證則會延誤打擊犯罪，甚至帶來危險，可以不必具備搜查證這一形式要件，但要具備相當的正當性基礎，即不是所有緊急情況下都可以進行緊急搜查的。這種正當性基礎應當是基于刑事搜查目的乃至刑事訴訟目的權衡后的價值取向，是在已經考量過人權保障目標下的搜查權的特許。

綜合上述規定可以看出，一般而言緊急搜查的實質理由有如下三種情形：一是抓捕罪犯需要;二是證據保全需要;三是人身安全需要。

同時，緊急搜查最易侵害到的法益是人身權和住宅權，而這兩種法益容易受到侵害的可能程度是不一樣的，所以有必要單獨考察兩種情況的緊急搜查。

關于人的緊急搜查，分兩種情況：一是對住宅外的人的搜查，也即緊急搜身，在追蹤現行犯、可疑分子或逮捕通緝犯等情形時，搜查相對人本身危險程度較高，現場瞬息萬變，來不及也很難進行預判和心證，此種情形下應當允許立即搜查;二是對住宅內的人進行搜查，這需要判斷是否有必要通過侵入住宅的方式實現對人的搜查，此刻涉及到兩個法益，而住宅權必須成為考量的因素之一。對上述現行犯、可疑分子、通緝犯等對象，在追逃的過程中躲進住宅，則符合第一種情形，可立即進行住宅內緊急搜查;如果是住宅內正在犯罪或有線索指向追逃對象正在住宅內的，則需要搜查人員有相當的理由相信，而這種相信的程度不必達到百分百確信，只要有相當理由相信即可。比如住宅內傳出呼救聲或暴力擊打等異常聲音，或有鄰居等熟人指認住宅內有追逃犯等情形，都屬于生活中大體可信的相當理由，據此可以對住宅進行無證搜查。

關于住宅內物的搜查。由于住宅內的物一般沒有緊迫的危險性，而住宅權又是公民的憲法基本權利，所以可待簽發搜查證后進行搜查。但是，如果有線索指向住宅內的物極具現實的危險性，比如炸彈、毒氣等足以危及公共安全的情形，或者有證據證明不緊急搜查證物將可能永久性滅失、毀損或被轉移的，比如毒品等關鍵性物證，則可以進行緊急搜查。而這種也需要有相當的理由相信。

四、結語

綜上，我國緊急搜查的證明標準應當略高于附帶搜查，略低于同意搜查，把它界定為合理的懷疑較為恰當。外化為無證緊急搜查的實質要件：一是可能危及偵查人員或其他公眾的人身安全的;二是可能導致罪犯或犯罪嫌疑人逃匿的;三是可能毀滅、轉移證據的。

參考文獻：

[1]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國法制出版社，2002：35.

[2]周洪波，潘利平.無證搜查：立法與實踐的背離及其完善[J].西南民族大學學報（人文社科版），2008（8）：198-202.

[3]劉世興.附帶搜索要件及范圍之比較研究[D].臺北：臺北大學碩士論文，2002.

[4]陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證[M].北京：中國法制出版社，2006.

[5]林山田.刑事訴訟法改革對案[M].臺北：臺灣元照出版有限公司，2000：486.

[6]林鈺雄.搜索扣押注釋書[M].臺北：臺灣元照出版有限公司，2001.

[7]李學軍.美國刑事訴訟規則[M].北京：中國檢察出版社，2003.

（責任編輯：李凌峰）