行政“黑名單制度”文獻綜述

袁芳

摘要：近年來，隨著我國社會信用體系的建立、發(fā)展和完善，“黑名單”制度得到不斷的發(fā)展，且日益呈現(xiàn)出泛化的趨勢。然而，我國對行政黑名單制度的運用正處于探索階段，在具體實施過程中，我國的“黑名單”制度依然存在諸多問題，我國法律體系中并沒有對“黑名單”直接規(guī)定，使得行政活動于上位法無據(jù)，行政機關(guān)實施“黑名單”制度缺乏法律依據(jù)和程序性規(guī)范，我國征信體系不完善又進一步加劇了“信息割據(jù)”。通過分析行政黑名單制度的內(nèi)涵、法律屬性、功能、法治化動因進一步正確認識和實施該制度。

關(guān)鍵詞：行政黑名單;行政法治;失信懲戒

中國重視信用古已有之。古人有言：人無信不立，業(yè)無信不興，國無信則衰。信用法治建設(shè)深化背景下，對行政“黑名單”制度進行研究，特別是運用行政法基本理論對其法律屬性、制度風(fēng)險及其行政法規(guī)制等問題展開討論，有理論和實踐意義，是具有重要學(xué)術(shù)意義的理論問題。

一、主要概念的界定

（一）信用

信用在語源上，通常具有兩種涵義，在抽象意義上指向誠信的道德，在具體維度上指向?qū)ξ磥盹L(fēng)險具有預(yù)警作用的經(jīng)濟償付能力。

王瑞雪（2017）指出“信用”的概念層次并不限于道德和經(jīng)濟兩個方面，而是具有更豐富的內(nèi)涵結(jié)構(gòu)。

（二）黑名單

張家宇從經(jīng)濟法語境中將“黑名單”界定為政府對經(jīng)營者、經(jīng)營者對消費者的嚴(yán)重違法、違約等不良行為，予以記錄，通過公開曝光，限制、剝奪其權(quán)利等措施進行懲戒的規(guī)則。

范偉提出，行政“黑名單”制度是指行政機關(guān)通過對違反法律法規(guī)等規(guī)定行為的主體設(shè)置“不良信息記錄”，以一定方式向社會公布，并對其相關(guān)行為或權(quán)利予以限制的綜合監(jiān)管措施。

二、行政“黑名單制度”法治化動因分析

徐曉明（2018）從三方面論證行政“黑名單”制度法治化所面臨的現(xiàn)實背景。1.認知背景：理念的未定型化對黑名單制度共識提出現(xiàn)實需求。對于黑名單制度的性質(zhì)與內(nèi)涵等一些基礎(chǔ)性問題在實踐中并沒有達成共識。2.政策背景：信用體系建設(shè)深化對黑名單制度供給提出現(xiàn)實需求。3.實踐背景：實踐的泛化無序?qū)诿麊沃贫确ㄖ位岢霈F(xiàn)實需求。

王青斌（2012）針對我國誠信危機形成的原因，提出有效治理社會誠信危機，除了要在道德教育中強化誠信理念之外，更為重要的是要通過完善法律制度來建立起一個基于協(xié)同政府理論、公眾參與理論能夠有效遏制社會失信行為的誠信體系。

王瑞雪（2017）中指出信用工具正是在監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)對紛繁復(fù)雜的監(jiān)管任務(wù)、尋求有效事中事后監(jiān)管手段的背景下興起的。從三個角度進行分析信用工具興起的背景及制度功能。1.公共治理與治理工具創(chuàng)新。治理主體多元化、治理工具多元化的趨勢明顯。2.科技發(fā)展與國家信息義務(wù)的深化。政府發(fā)掘以“信用”為核心的一系列監(jiān)管工具，與信息時代政府任務(wù)的變遷具有深刻關(guān)聯(lián)。3.確保行政義務(wù)履行制度的新發(fā)展。

三、行政“黑名單制度”法律屬性既有學(xué)說研究

目前行政黑名單制度法律屬性研究，依照關(guān)注重心的不同，學(xué)術(shù)界提出多種學(xué)說參考，主要有以下幾方面的研究：

（一）行政行為說

姜明安（2011）說明行政黑名單的發(fā)布是一種行政行為。首先，行政黑名單的實施主體是行政機關(guān)及行依法授權(quán)的機關(guān)或者社會組織，或者行政機關(guān)依法委托的機關(guān);其次，實施行政黑名單的行為，是一種行使職權(quán)的行為;最后行使行政黑名單是為了去達到為公共利益服務(wù)的目的。

（二）行政處罰說

胡建淼認為黑名單行為對四種類型都兼而有之，故將行政黑名單制度定性為行政處罰。行政處罰說主要側(cè)重于關(guān)注行政黑名單制度中懲戒行為的制裁效果。行政處罰所包括的精神罰、財產(chǎn)罰、資格罰和人身罰等處罰功能，“黑名單”行為都兼而有之。

還有學(xué)者結(jié)合其早年間建構(gòu)的行政處罰形式判斷標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，將行政黑名單制度定性為“行政處罰”。

（三）行政強制說

章志遠（2012）《作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布》：從行政強制執(zhí)行手段的角度對違法事實公布性質(zhì)進行研究，違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力， 迫使其履行行政法上的義務(wù)， 屬于一類確保義務(wù)履行的間接強制手段。

施立棟（2012）將行政黑名單作為違法事實公布的近似概念，并梳理出其他近似概念如公布違法事實、公布違法信息、違法信息公布、風(fēng)險公告、行政曝光、公共警告、行政公告、公告違法行為等。

（四）行政指導(dǎo)說

持“行政指導(dǎo)說”的學(xué)者認為“黑名單”的發(fā)布雖然是借以信息公開的外觀，但其行為事實上是一種風(fēng)險預(yù)警，又因其披著公眾自愿的外觀，不要求選擇上的必然性，所以從這一角度將行政“黑名單”制度界定為一種行政指導(dǎo)行為。

（五）多重屬性論

劉平、史莉莉?qū)⑿姓诿麊胃鶕?jù)功能分為了四大類：懲罰、警示、備案、普法性功能四類，按照功能定位的不同，將行政黑名單制度分為懲罰性、警示性、備案類和普法類行政黑名單制度。

范偉學(xué)者（2018）分為四種過程行為組成的復(fù)合型行政活動方式：列入行為、列入行為、公布行為、懲戒行為，法律性質(zhì)分別為外部行政程序或是多階段行政行為之前階段行政行為、具體行政行為或是內(nèi)部行政行為、行政事實行為、行政處罰。

（六）信息公開說

張佳宇依照是否公開和限權(quán)，將行政黑名單制度分為公開的限權(quán)的行政黑名單制度和不公開的不限權(quán)的行政黑名單制度。其相對應(yīng)的法律屬性分別為法律責(zé)任和監(jiān)管手段（防范措施）。

四、簡要評論

總的來說，在我國目前現(xiàn)行的行政“黑名單”制度中，以下法律問題尤其值得關(guān)注：

（一）行政黑名單制度專門立法的缺失及立法層級過低

專門立法數(shù)量少將導(dǎo)致行政黑名單制度沒有完整的法律依據(jù)。立法層級的過低，將導(dǎo)致地方立法沒有統(tǒng)一的上位法規(guī)范，從而導(dǎo)致地方立法的混亂，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，進而造成執(zhí)行困難的狀況。

（二）實體正義無法得到切實保障。

當(dāng)前“黑名單”的記錄、發(fā)布上大多是按照各自的管理辦法來操作的，這體現(xiàn)出的是規(guī)制對象與被規(guī)制對象間的權(quán)力失衡，嚴(yán)重違背了權(quán)力制約與權(quán)利保障相一致、權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合的法理基礎(chǔ)。

（三）規(guī)范性的程序規(guī)定缺失。

在行政“黑名單”制度的運行過程中，行政主體要始終秉持公開、公正、公平、參與、效率的基本原則，合理制定并嚴(yán)格遵守包括回避、聽證、信息公開、說明理由等在內(nèi)的行政程序制度要求，然而此類程序性的規(guī)定在當(dāng)下的制度運行中卻存在很大的缺陷。

（四）權(quán)利救濟渠道不暢通。

公民所享有的合法權(quán)利如果得不到有效的保障，那么這些所謂的權(quán)利無異于形同虛設(shè)。由于理論界和實務(wù)界對這一制度的內(nèi)容理解存在較大差異，特別是對這一制度的定性爭議，直接影響到了被侵權(quán)后的救濟途徑的選擇，實踐中也出現(xiàn)了很多投訴無門、起訴不被受理的尷尬局面。

參考文獻：

[1]王瑞雪.政府規(guī)制中的信用工具研究[J].中國法學(xué)。2017（04）：159-174.

[2]王培章， 楊宜勇， 毛壽龍. 議題一國家治理體系現(xiàn)代化與信用中國[J].人民論壇， 2018（3）： 46-49.

[3]徐曉明.行政黑名單制度：性質(zhì)定位、缺陷反思與法律規(guī)制[J].浙江學(xué)刊，2018（06）：73-80.

作者單位：西北政法大學(xué)行政法學(xué)院