非法證據排除規則的域外借鑒與國內實踐反思

摘要：非法證據排除規則是學界、立法與司法機關及社會關注的熱點問題。然而，學界的理論研究構建起完美的制度構想捍衛形式與實質正義，我國司法實踐卻顯得異常清冷：法官依職權啟動非法證據排除的積極性低下，甚至被告積極行使該項權利的意識也十分淡漠。實際調查顯示，即便被排除也難以對案件處理產生實質影響。”熱”與”冷”的悖反，反映了我國非法證據排除規則在制度上具有缺陷性和不易實踐性，折射出我國在國家權力本位的長期影響下，對于被告權利的保護意識有待提高。本文將借鑒域外的非法證據排除規則的立法理念、制度構建，反思我國國內實踐中宏觀和微觀層面的制度建設與司法實踐，試圖回應當前立法預期與實踐操作較大的問題。

關鍵詞：非法證據排除規則;私人取證;程序正義 ;沉默權

一.非法證據排除規則

（一）概念

偵查機關及其工作人員通過違反法律程序的方式獲得的證據為非法證據。在刑事訴訟中，此類證據不得在刑事審判中被采納，若采用刑訊逼供等非法方法或非法程序收集的言辭和實物證據，應當依法予以排除，不得作為認定案件事實的根據。

（二）法律地位

非法證據排除規則具有相當濃厚的刑事訴訟法的色彩，它屬于程序公正。很大程度上，此項規則是我國法治現代化進程中逐漸開拓眼見，吸取國外法學先進經驗的重要里程碑。2012年刑訴法中對非法證據排除規則的規定明確地體現在5個條文中，這種從無到有，從不成熟到基本完善，從司法解釋到入法，實現了重要轉變，也體現了我國司法工作人員乃至國民對于刑訴法這部“小憲法”存在理由及其重要性的重新認知。

如何理解非法實物證據中的“非法”呢？目前法學界有著廣義說和狹義說兩種觀點。廣義說普遍認同，“非法”與“合法”對應，不具有合法要件的證據即為非法證據，合法證據具備 以下幾個要件：一取證主體合法，二取證手段合法，三證據的形式合法，滿足這三種要件才能被認定為合法證據。從狹義上講，非法證據僅僅是指以非法定方法取得的證據，不包括“非法主體取得 的證據”和“不具備法定形式的證據”。狹義說更多關注的是取證的手段是否合法，一些其他國家多持此種觀點。

（三）實踐

法治化的飛速行駛帶來了數量翻倍、范圍擴大、案情層出不窮的刑訴案件，大量涉及條文的理解偏差、規則本身的白灰地帶、相關實踐引發的法理層面合法性的爭議與論證，重新引發新一輪的焦點與思考。私人非法取證問題已成為一個不能回避的現實問題。當前中國未決拘押率高達90%，當事人強烈抗拒判決履行在中國尤其難以執行，而在美國卻是一個不成問題的問題。中國法律判決在百姓心中沒有權威性實際上有許多現實原因，一是法院權威性缺失。

在國外，法院是“政府旁邊的法院”，監督政府，我國國內法院則是“政府里面的法院”，協助政府執行職能，沒有獨立權威的裁判，依賴政府撥款，甚至部分延續從前“政府指向哪里，法院就打向哪里”，因此近幾年司法改革產生了去行政化的趨勢。二是法官沒有權威，中國法官地位遠遠低于其他國家。從中國法考三證合一而德國法考分層級、大陸法系重學歷而英美法系重經驗就可窺見一二。中國以前司法人員素質低，許多院長、副院長是由撫轉軍人轉業，無法律經驗，甚至建國初期有“法即刑，刑即兵，有刑法無民法，法院是暴力專政工具”一說，那時法官制服與部隊公安同像，可見一定歷史影響的遺存。三是程序機制透明度不足，民眾不信任司法，甚至抱怨法官暗箱操作不透明不公開。

二、刑訴法的存在價值

理論上，程序公正對實體公正產生的效用有三種關系：相等、促進、妨礙。著名的《正義論》中羅恩斯提出的切蛋糕理論從理想層面確保了分配體現公正的程序工程，這毋庸置疑是最好的方式。但現實總在理想之外，例如在抓鬮抽簽中人人機會均等，表面上的公平卻可能造成結果上資源的失衡，最饑餓的人得不到救濟僅僅因為手氣不好。司法中大量的由于程序問題導致犯罪者法外逍遙案件是造成社會大多數群體對刑訴法在認知觀念上遲遲無法前進的重要原因。事實上，包括司法機關、相關法律從業人員在內的國民，整體對于程序法以及程序正義存續價值的觀念仍較弱。

中國古代刑事審判中，法官大多支持追求水落石出，最典型的就是被謳歌美化已久的“包青天”，直到現在還有很大一部分群體在訴訟這種時間空間有限的活動下追求完美的實體正義。反觀美國經歷了60年代正當程序革命，認識到主觀對過去的回溯活動不可能絕對客觀，“實體正義只有在上帝面前才有”訴訟不具有可檢驗性，認識有局限性。

程序法不僅是一種機械的工具手段，將事實層層剝離、具有超越實體法內在的獨立價值，而且是一種超越法系的普適性規則。刑訴法能很大程度吸收當事人的不滿，也能限制公權力，保障人權。刑訴法被稱為“犯罪者的大憲章”就在于強大國家強制力與公民個人權利的對抗依據程序法，能夠通過釜底抽薪的方式從根本上地遏制非法強制，孟德斯鳩曾說“有權的人總容易濫用權力”。在強大公權力（power）與嫌疑人被告人孤立的個人身份的對抗下，防止國家權力濫用侵占個人權利（right）。

美國著名的米蘭達警告已深入美國司法價值，被告人擁有被提前告知擁有沉默權、律師幫助權和詢問時律師在場權等。“威克斯規則”在全美各州的刑事司法中基本確立，隨著司法實踐的展開，又派生出“毒樹之果”原則，不僅適用于直接證據，也適用于由此派生的證據。06年哈德森案后，最高法院又增加了一個例外規則：禁止警察違反“敲門并宣告規則”而強行入宅獲取證據。

三、私人取證問題

2012年刑訴法的出臺以及近幾年來的實踐，我國已初步建立起權力機關非法取證的基本意識。然而司法實踐中暴露出來私人取證的空白卻遲遲未得到填補，私人取證的法律效果的有關討論成了學術界和實務界的熱點。

私人獲得證據實現訴訟目的的行為若侵犯他人合法權益被稱為非法取證。這類取證行為違反法律禁止性規定，實際判斷私人取證違法與否，主要是從取證手段與結果進行判斷。我國主流有兩種觀點否定說主張，排除規則是對公民憲法權利的救濟，是站在弱小私權利主體一方，針對公權力主體的對抗，不適用于同樣屬于私權利主體隊伍的私人違法取證行為，而只能通過其他途徑制裁; 其次，強大的公訴方已經造成天平的傾斜，非法證據排除規則讓控方承擔更多的義務是對弱者的保護，理應不對辯方適用;最后，相應的實體法責任足夠制約私人違法取證，無需通過程序性制裁的方式予以遏制。

肯定說，則有不同觀點。第一，各國實踐，尤其是許多資深法律老牌國家都存在著排除私人違法證據的實例;第二，《刑訴法》48、53條規定，作為定案根據的任何證據須經法定程序查證屬實，不因取證主體不同有所改變。再次，事實上，現代科技發展，個人對科技的把控力不亞于公權力機關，可以說，違法錄音、跟蹤偷拍，在監控取證的隱蔽性庇護下“飛入尋常百姓家”，因此強弱關系的對比并非絕對。

不妨放眼國外，德國與我國同屬大陸法系，學說、判例的常年積累，一套統一的理論能夠很好地自洽。

證據取得禁止即取證規范，而法院排除偵查機關違反規范取得的證據不作為裁判根據，被稱為依附性證據。違反證據取得禁止是依附性證據使用禁止取得法效果的前提。德國提出 “自主性證據使用禁止”，法院并非依據違反證據取得禁止，而是基本法保障公民基本權利的理念決定是否對證據使用禁止。依附性證據使用禁止下法院考慮追訴機關是否違反刑訴法的取證規范，而自主性證據使用禁止以是否會侵害被告人的基本權利為依據，后者構建在聯邦法院依基本法基本權利保障條款設立的憲法性救濟制度，也被稱為“憲法上的證據使用禁止”。

基本權利系公民對國家的防御性權利，立法者設定此特別救濟途徑以保障諸項基本權利，即憲法訴愿。該權利救濟效力及于法律之全部領域，無外乎作為 “憲法測震儀”的刑訴領域早在1960私人秘密錄音案，德國聯邦最高法院判決意見即貫徹這一思想：第一，法院不得聽取錄音帶調查取證，這是人性尊嚴被尊重的基本需求，應得到在法院證據調查領域的普遍遵守。聽取秘密錄音足以單獨構成新的侵害行為。

判斷對象上，德國聯邦最高法院關注法官的調查證據本身是否單獨構成新侵害。而我國的認識誤區在于重點考察私人違法取證對法官禁止使用該證據的影響，即國家有義務通過干預保護公民基本權利。實際上，刑法的違法性評價針對取證者侵害法益所為，而國家合法使用違法取得證據是基于平衡保障被告基本權利與維持刑事司法功能的判斷與取舍。德國綜合多種理論對此判斷。

第一，領域理論。屬于核心隱私領域的利益受絕對保護，純私人領域可援引比例原則進行權衡--所涉案情輕微則傾向于禁止調查，所涉案情重大則傾向于調查使用，而侵害社交領域所得證據并不禁止使用，如德國租稅光碟案僅涉及社交資訊可以作為法律授權依據。

第二，方式理論。采用刑訊逼供等非法方法屬于被絕對保護的權利，以暴力、威脅等方法一般僅適用于犯罪嫌疑人，不及于無自證其罪之虞的證人。以竊聽、竊錄方式收集的證據應結合所涉領域、利益大小等因素權衡決定。以非法搜查方式收集的證據。侵害一次耗盡的權利，不應當排除使用。

實際上，我國與德國刑訴法有諸多親和因素，都屬于大陸法系，憲法都規定基本權利具有雙重性質，既是主觀權利，也具客觀價值秩序的性質。因此我認為德國此方面的措施極具借鑒意義。

四、總結

法治進步促進證據規則發展完善，對于非法證據范圍界定的爭議也是必然的發展過程。刑法人權保障的機能最有意義也是最容易被忽略的是被告人群體，保障每一個可能被法律定為罪犯的主體免于意外的不正當處罰是刑法保障人權機能的題中應有之意。觀念改變是第一步，美國推行“沉默權”造成美國警方破案率下跌20%的結果，做好邁出一步面臨矛盾四起的心理預期和必要準備自然非常重要，“魚和熊掌不可兼得”。遲來的正義非正義，我認為好的程序法會走在正義之前。任何偉大的改革都絕非一蹴而就，我國的非法證據排除制度的改革之路也會循序漸進向合理、民主、完善前進。

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作者簡介：

李飛菲（2001.04-），女，漢，福建泉州人，本科在讀，福建省廈門大學法學院，2019級學生，主要研究方向：法學。

作者單位：廈門大學法學院