繼續履行合同項下于破產申請受理前 已發生債務不屬于共益債務

摘要：繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生的債務是否應納入共益債務的范疇，在理論學說、司法實踐及域外立法三方面均有不同的觀點，認定為共益債務者有之，認定為普通債權者有之。從學理、實踐及外國立法的正反觀點入手分析認定：該等債務不符合共益債務的特征，認定為共益債務有違公平清償原則，還將會增加繼續履行合同的成本，不利于重整程序的推進。基于各種利弊的分析，應認定為破產債權——這并不違背合同的不可分性，也并未破壞當事人“合意”。

關鍵詞：破產前債務;利弊分析;普通債務

中圖分類號：D922.291.92文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）14-0098-03

一、繼續履行合同項下已發生債務是否屬于共益債務的理論爭議

（一）認定為共益債務的理論學說、司法案例及域外立法

1.理論學說有學者基于繼續履行合同的整體不可分性及債務人

財產增值的原理，傾向于將繼續履行合同項下債務人一方未履行完畢的債務認定為共益債務。為了維系繼續履行合同的不可分性，避免人為破壞繼續履行合同中雙方當事人的合意，應當將破產申請受理前的對待給付債務認定為共益債務。即使在某些繼續履行合同中存在著看似可分割的情形，基于繼續履行合同中當事人持有量多價低的樸素交易觀念，繼續履行合同分割后勢必造成標的物價格的波動，因為合同被人為分割后，按照通常交易慣例，很難要求繼續履行合同相對人再接受分割前繼續履行合同的原定價格，如若繼續履行合同的標的物數量、價格條款不能得到糾正，對交易相對方而言很難謂之公平合理。且從破產管理人秉持審慎管理破產財產的視角來看，若破產管理人選擇繼續履行合同的話，該履行行為亦有助于破產財產的增加。即使繼續履行合同項下產生的所有債權得以通過共益債務的方式優先得到清償，將導致對后順位的普通債權人造成了不公的局面，但是該種不公產生的前提是可能使破產財產得到增值，進而使后順位的普通債權人從增值的破產財產中受益，故有理由相信后順位的普通債權人是有意愿承受該種不公待遇的。但是，也應當注意到，該種一律以共益債務進行清償的做法，既在主觀上具有偏袒清償的嫌疑，也在客觀上增加了合同繼續履行的成本，同時在一定程度上有悖于我國破產法中公平清償的最終目標。但是，衡諸利益得失，該學者還是認為，若破產管理人選擇繼續履行合同，債務人未履行的對待給付債務應認定為共益債務為宜。

2.司法案例

（1）（2015）保民四終字第162號一案，裁判要旨認為，我國破產法并沒有明確對債務做分割性的排除，故當破產管理人決定繼續履行合同時，該合同產生的對待給付債務，無論發生在破產程序啟動前還是之后，均應視為共益債務，在清償的時候應優先于普通債權人得到清償。

（2）（2016）蘇12民終2740號一案，裁判要旨認為，我國破產法明確規定了繼續履行合同項下所產生的對待給付債務為共益債務，且該債務是否具有可分性沒有明確予以排除。所以當合同繼續履行時，基于合同整體的不可分性考慮，無論債務產生的時間是否在破產程序啟動的前后，均應作為共益債務處理。

3.域外立法

（1）美國《破產法典》11USC§365（b）（1）（A）規定：“管理人選擇承擔對待履行合同后，債務人根據租約或合同承擔的義務將成為破產財產的義務（所有根據合同和租約于破產申請前后產生的債權都享有作為管理費用的優先權）”。根據該條的邏輯推斷，破產管理人在承擔繼續履行合同項下的對待給付義務后，破產管理人即成為合同的相對方，假設破產管理人在履行合同時產生了相應的費用，該費用依法享有優先受償權。

（2）聯合國國際貿易委員會《破產法立法指南》第126規定：“無論對合同的延續履行或否決采取什么規則，都有必要將破產管理人的權力限于針對整個合同的范圍，以免出現破產管理人有選擇地履行合同的某些部分而拒絕其他部分的履行。”該條雖然沒有明確指出繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生債務屬于何種性質，若假設該部分債務只能以破產債權的方式申報，則必然導致破產管理人認為選擇對待給付債務的某些部分，故可以從反面推定該條認為繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生的債務屬于共益債務，應當優先受到清償。

（二）認定為普通債權的理論學說、司法案例及域外立法

1.理論學說

（1）有學者傾向于將繼續履行合同項下于破產申請受理前已為給付部分所產生的相對人的對待履行債務作為普通債權進行清償。繼續履行合同項下相對人部分履行的，若破產管理人選擇繼續履行該合同的，尚未履行的部分在相對人完成對待給付義務后，該部分應當認定為是共益債務，此在法律及實踐層面均無爭議。有爭議的是關于已履行部分性質的認定，根據我國破產法第42條第1項的規定，人民法院受理破產申請后，因管理人或者債務人請求對方當事人履行尚未履行完畢的對待給付義務，為共益債務。若從反面來解釋該條，則破產申請之前已履行合同所生債權人的對待履行債務應作為普通債權來處理。故該條明顯存在不當與歧義，一是用詞存在歧義，可能導致將債務擴張理解為破產管理人請求對方當事人繼續履行合同而產生的新的債務比如差旅費等。相對德國破產法第55條第1款第2項的規定“為破產財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產程序開始之后的實際履行的部分為限”，該規定更具體明確且更具實踐操作性;二是將該第1項設置為我國破產法第42條規定的法院受理破產申請后發生的共益債務的子選項并不合適，畢竟在破產申請受理后尚未履行完畢的繼續履行合同早在破產受理申請前已成立生效且產生了相對應的債權債務，合同債務產生的原因不能歸因于破產管理人或者債務人的選擇本身。

（2）也有學者同樣認為，繼續履行合同在破產申請受理后尚未履行完畢的，若債權人可以就破產受理程序前已獲對待給付部分享有優先受償的權利，則必然減少破產財產的總量，這對于其他普通債權人無疑是不公平的。另外，基于對我國合同法第72條第1款、第165條

和第166條的分析，對于合同的履行我國實際上也是采用履行可分割理論，若將該理論運用至破產法中，并非將合同分割為破產申請受理前的合同和破產申請受理后的合同，也并非人為粗暴地將破產申請企業與合同相對方在破產受理前所訂立卻破產程序開始后尚未履行完畢的合同一分為二。繼續履行合同的可分割性指的是合同履行行為的可分割，而非分割繼續履行合同本身。在破產管理人選擇繼續履行合同的情況下，應當將繼續履行合同的債務人所未為對待給付的部分認定為普通債務，這也是我國破產法第42條應有之義。

2.司法案例

（1）（2018）浙民終421號一案，裁判要旨認為，共益債務是破產申請受理后為了全體債權人利益而產生的債務。雖然案涉的債務在破產申請受理之前已經實際產生，但是案涉債務所對應的對待給付義務使債務人的財產在客觀上有所增加和保有。但結合具體的案情，沒有證據能夠證明案涉債務產生的時候，合同當事人在主觀上有使全體債權人獲得利益的意思表示，故案涉債務的產生并非為了全體債權人的利益。案涉債務是否系共益債務仍需遵循合同當事人對債務問題作出的事前意思表示，若當事人沒有明確作出案涉債務是否為了全體債權人利益的意思表示，則將破產申請受理前以為給付部分所生的對待履行債務認定為普通債務亦不會導致當事人權益明顯失衡。

（2）（2017）遼02民初472號一案，裁判要旨認為基于債權平等的原則，共益債務須發生在受理破產申請受理之后。在繼續履行合同中，于破產申請受理之前就已經履行完畢的對待給付義務所生的相對人的債務，不能認定為共益債務，否則會構成優惠清償，對其他債權人不公平。共益債務并非為了個別債權人的利益，而是必須為了全體債權人的利益。破產申請受理前債務人已負擔的對待給付債務僅是相對人的個別利益，不能列入共益債務的范疇，如將其歸入共益債務，不僅不符合共益債務的性質，更違反了債權平等這一基本原則，使破產申請受理之前的債權處于不平等地位，若使該繼續履行合同項下的債權獲得優先受償的權利，則勢必破壞了我國破產法公平清償的原則。

3.域外立法

根據德國破產法第105條的規定：“所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人即以其已給付部分數額所享有的對待給付請求權而為破產債權人，即使破產管理人對尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。對方當事人無權因其對待給付請求權未受履行而要求從破產財產中返還在破產程序開始前已轉移至債務人財產的那部分給付”。該條將破產程序開始前已負擔的對待給付認定為破產債權而非共益債務，若將該部分對待給付認定為共益債務，必然導致該部分債權獲得優先于普通債權人的優先受償地位，顯失公平。

二、本文觀點：應認定為破產債權——基于利弊分析的視角

（一）該等債務不符合共益債務的特征，認定為共益債務有違公平清償原則

根據我國破產法第42條之條文釋義，共益債務是指破產程序開始后為了全體債權人的共同利益而負擔的非程序性債務。由此可見，第一，共益債務的范圍僅限于破產申請受理之后的債務，破產申請受理前發生的債務不屬于共益債務;第二，共益債務的產生是基于全體債權人的共同利益，而不是個別債權人的利益。故繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生的債務不符合共益債務的特征。其一，該等債務發生于破產申請受理之前，與其他破產債權并無二致，此時若僅因管理人選擇繼續履行便將其認定為共益債務，不免會構成偏袒清償，對其他債權人不公平，可能會引發其他債權人的異議，不利于破產程序的順利推進。其二，繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生的債務僅與合同相對方的個別利益相關，與全體債權人的利益無關，此時若將該等債務認定為共益債務優先清償，將與破產法設立共益債務的立法意旨背道而馳。

（二）認定為共益債務將會增加繼續履行合同的成本，不利于重整程序的推進

我國破產法明確規定破產費用和共益債務應由債務人的財產清償。故用于清償共益債務的是債務人的財產，而將繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生的債務認定為共益債務，即使得管理人選擇繼續履行此類合同就必須承擔隨時（優先）清償該等債務的義務，與將該等債務作為普通債權（打折清償）相比，該種處理方式將會增加繼續履行合同的成本，清償該等債務將會耗費更多的債務人財產，存在變相削弱破產財產的情形，與破產法促進債務人財產保值增值的立法目的相違背。其次，該條雖規定了破產費用和共益債務償付的隨時清償原則，亦即“隨時發生，隨時清償”的原則，這些費用和債務的清償既無須債權申報，也無須等待清算分配的到來。但是在破產重整司法實踐中，債務人在進入破產程序時通常已經資不抵債，缺乏充足的現金流來償還債務，此時并不具備隨時清償共益債務的條件，故通常由戰略投資人以現金出資的方式來清償共益債務。很顯然，繼續履行合同項下的共益債務越多，就意味著戰略投資人需要投入現金越多，此時，戰略投資人很有可能基于破產法第42條第1項的歧義規定，對管理人將繼續履行合同項下于破產程序開始前已發生的債務認定為共益債務的做法提出異議，進而增加管理人與戰略投資人談判的難度，不利于重整程序的順利推進。最后，即使戰略投資人并未就該種處理方式提出異議，但是在其投入資金固定即可償債資金固定的情況下，繼續履行合同項下存在越多的共益債務，則勢必導致后順位的普通破產債權所能獲得的清償資金越少，普通破產債權的清償比例就越低，不置可否，該情形下普通債權組有更大的可能性對重整計劃草案投反對票

（三）認定為破產債權并不違背合同的不可分性，并未破壞當事人“合意”

將繼續履行合同項下破產申請受理前產生的債務和破產申請受理后產生的債務區分處理的方式并不違背合同的不可分性，也并未破壞當事人“合意”。主要理由如下：首先，在合同給付可分割的情況下，將繼續履行合同項下的債務區分處理的做法分割的僅是合同的履行行為，而不是合同本身，即并不是將原合同分割為破產申請受理前的合同和破產申請受理后的合同，從本質上說并未改變雙方的債權債務關系，也未改變債務人欠付債權人的具體金額，改變的只是債權人根據破產程序中的清償率實際受償的金額，本文認為這不足以構成對原合同的分割，與合同的不可分性無關，這僅是破產法項下對債務清償的不同安排，是在債務人破產程序下債權人應當承擔的不利后果和商業風險。其次，區分處理的方式不會違背合同訂立的目的，不會破壞當事人的“合意”，從整體上來看，合同相對方并沒與處于絕對不利的地位，也沒有違背“量多價低”的交易原則，而且將破產申請受理前產生的債對待給付認定為破產債權，是在破產法項下對債務清償環節的安排，不涉及債權債務成立環節，與合同項下標的物本身的對價無關。因此，不能說破產法上對債務清償方式的區分改變了合同的“合意”本質。

結語

無論從共益債務的特征、履約成本亦或合同的不可分性方面考慮，都不宜將繼續履行合同項下于破產申請受理前已發生的債務視為共益債務。

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作者簡介：張玨（1987—），男，漢族，上海人，單位為上海市浦東新區人民法院，研究方向為破產法。

（責任編輯：董惠安）