開源軟件使用“雷區”研究

趙巍

摘要：本文以華碩易PC版權事件為例，分析了現行開源軟件協議，就如何均衡開源協議、著作權、商業秘密之間的關系展開論述，得出在著作權法和反不正當競爭法結合保護體系下，具體分析了開源軟件的法律風險的四種情況，為相關領域的人員提供一些借鑒。

關鍵詞：開源軟件;版權;許可證

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0158-03

公開承認開源軟件許可證是一種著作權協議是2009年8月美國聯邦法院判決的Jacobsen訴Katzer案。開源軟件許可證本質上相當于合同，是一種軟件版權許可合同，是軟件權利人和使用者之間關于版權轉讓和許可的合同。凡使用相關開源軟件者，都默認遵守開源軟件許可證。開源軟件許可證是用來協調開源軟件權利、義務和責任在相關權利人和使用人之間關系的依據。從這個層面來說，開源軟件許可證是一種法律合同。開源軟件協議有很多種，通常由相應的非盈利性開源協議協會負責監督，協會成員通常為相關領域的技術專家，缺少專業法律人士的介入，這就導致了開源協議與法律立法上的脫節。如何均衡開源協議與著作權的關系，如何處理好開源協議與商業秘密的關系，本文就此展開論述，希望能為相關領域的人員提供一些借鑒。

1 華碩易PC版權事件

2007年，華碩推出了易PC電腦，使用Linux系統，內置功能齊全、穩定。因其良好的使用性能和便宜的價格，在美國市場受到了歡迎。2007年底，華碩受到了GPL組織和開發者的譴責。隨后，華碩公司公開道歉，出面澄清，公司一向尊崇GPL開源精神，并隨機公開了其對于高級配置和電源借口的部分程序文件的全部源代碼，將其發布在Linux論壇等。

上述案件中，華碩使用了GPL協議的代碼，其作品相當于著作權法中的演繹作品。演繹作品的著作權歸演繹作品創作者所有，需要原著作權人的同意和授權。GPL許可協議規定，開發者有自由使用、復制、散布、研究、改進軟件的權利，但是必須完全公開修改后的源代碼。如果演繹作品著作權人不遵守與原著作權人的協議，則授權不成立。這就是上述案件中華碩受到GPL組織和開發者譴責的原因。另外，開源軟件作品還相當于著作權法中的集體作品，上述案件的原告可以是所有開發者，也可以是GPL組織。由于華碩公司及時做出了妥善處理，案件沒有上升到法律高度，但是，鑒于開源精神在軟件行業的重要意義，互聯網公司若被開源協會譴責，其將面臨的是比法律制裁還要殘酷的市場懲罰。

2 開源軟件許可證

開源軟件許可證種類很多，如圖1所示[1]。

重點介紹以下四種有代表性的協議。

2.1 BSD開源協議

BSD開源協議（Berkeley Software Distribution）給予了使用者自由使用和修改源代碼的權利。只是要求使用者不能更改原作品的協議類型，并且要充分公開使用后的源代碼。同時，禁止使用者利用原開發者的署名權做商業推廣。但是，對于新開發出的產品，著作權由演繹作品作者所有，演繹作者可以選擇開源或者閉源（商業軟件）。這也符合著作權法對獨創性的保護精神。

2.2 Apache Licence 2.0開源協議

Apache Licence 2.0開源協議同樣選擇開源或者商業閉源。Apache Licence 2.0開源協議是著名的非盈利開源組織Apache采用的協議。該協議與BSD類似，同樣鼓勵代碼共享和尊重原作者的著作權，同樣允許代碼修改，再發布為開源或閉源（商業軟件）。

2.3 GPL開源協議

GPL（Gun General Public License）開源協議同樣允許免費使用和修改源代碼，但是不允許修改和衍生的源代碼發布為商業軟件。大家比較熟悉的Linux操作系統就是遵循GPL開源協議。Linux操作系統遵循GPL開源協議，可以免費使用和自由傳播，且性能穩定，可嵌入多種終端，在智能設備中應用廣泛。

2.4 CPL開源協議

CPL（Common Public Liecense）是IBM 提出的并通過了OSI（Open Source Initiative）批準的開源協議，主要用于一些IBM或跟IBM相關的開源軟件/項目中。如很著名的Java開發環境Eclipse、RIA開發平臺Open Laszlo等。CPL與BSD類似，可以選擇閉源商業發布。

開源軟件許可證有合同的性質，如果選擇使用相關源代碼開發軟件，就必須遵守按相關許可證規定充分開源、不變更許可證類型等要求。另外，還要謹防許可證之間的沖突風險。如果開發者不遵守開源軟件許可證，則意味著合同不成立，開發者享有的使用源代碼的權利也自動終止，并且沿用常規法理，其權利追溯自始不存在。

3 開源軟件存在的知識產權風險

3.1 開源軟件許可證與著作權法

思想—表達二分法是指作品包括思想和表達兩個方面，而著作權法保護的只是獨創性表達的方式，對思想觀念本身則不保護。思想—表達二分法是著作權法中的一條重要原則。界定“思想”和“表達”方法是判斷是否構成“實質性相似”。

思想—表達二分法也是國家版權法界的共識，無論是大陸法系還是英美法系，都遵守這一原則。早在1976年，美國1976年《版權法》第102條（b）規定：“在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達、展現或顯現的，對原創作品的版權保護都不擴及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理及發現的部分。”

我國《著作權法》第三條規定了幾種著作權法保護的作品的類型：“（一）文字作品;（二）口述作品;（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品;（四）美術、建筑作品;（五）攝影作品;（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品;（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;（八）計算機軟件;（九）法律、行政法規規定的其他作品。”毫無疑問，計算機軟件是受著作權法保護的。但是，源代碼的價值不僅在于其表達出的形式——程序軟件，更大的價值在于開發者的邏輯構思和功能性實現步驟。只要是相關領域的專業技術人員，通過研究軟件源代碼技術，厘清邏輯構思，再以不同的表達方式展現出來不同的形式，就能規避著作權法的保護。

鑒于此，開源的思想在計算機程序界廣泛達成共識。但是，基于開源協議開發軟件，仍然有一些著作權“雷區”。

例如，侵犯開發者署名權的風險。常見的開源許可證往往要求使用者附上使用的原文及開發者的版權信息。如果不附帶開發者的版權信息，則侵犯了開發者的署名權。

3.2 開源軟件許可證與商業秘密

《反不正當競爭法》第九條指出：“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”《反不正當競爭法》中對商業秘密的保護延及其“思想”。故而，很多案例在適用《著作權法》無法獲得有效保護的情況下，轉而訴諸《反不正當競爭法》。

例如，2018年8月宣判的金庸訴江南案，涉案作品為同人作品。同人作品是指利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作作品。根據思想—表達二分法，著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，即思想的表現形式，不包括作品中所反映的思想本身。脫離了具體故事情節的人物名稱、人物關系、性格特征的單純要素，往往難以構成具體的表達。因此，《此間的少年》并未侵犯原告所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。但是，原有作品及作品元素凝結了作者高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經建立了穩定的聯系，具備了特定的指代和識別功能，具有較高的商業市場價值。借助原有作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖，具有不正當性，與文化產業公認的商業道德相背離，應為反不正當競爭法所禁止。故而，本案宣判結果，涉案作品不侵犯著作權法，但違反了反不正當競爭法。

開源軟件即使不違反著作權法，也有違反反不正當競爭法中侵犯商業秘密的風險。

4 開源軟件知識產權保護途徑及建議

鑒于軟件源代碼“思想”“表達”的雙重屬性，著作權法和商業秘密在軟件源代碼中的保護中相互補充和配合，構成較為完善的法律保護體系。

在著作權法和反不正當競爭法結合保護體系下，軟件源代碼的法律風險有以下四種情況。一是對于閉源發布的商業軟件，開發者通過非法渠道獲取源代碼并進行復制使用，則違反了著作權法和反不正當競爭法。情況二是對于閉源發布的商業軟件，開發者通過非法渠道獲得源代碼，理解其邏輯構思之后，進行二次創作后使用，則不構成實質相似，不違反著作權法，但違反了反不正當競爭法。三是若開發者采用反向工程等合法手段突破權利人的保密措施獲取源代碼，進行新軟件的構思后獨立創作使用，則只違反著作權法，不違反反不正當競爭法。情況。四是如果通過合法渠道（如開源軟件社區）獲取源代碼，理解其邏輯構思之后，進行二次創作后使用，則不構成實質相似，不違反著作權法及反不正當競爭法。

4.1 開發者方面

鑒于以上分析，開發者在做項目規劃時，除了要滿足項目需求外，還要注意選擇合適的開源協議。綜合考慮發布形式及是否有二次開發的需要后，慎重做出選擇。一方面要仔細解讀開源協議，另一方面，盡可能選擇限制少并允許進行二次開發的許可證。

4.2 企業方面

企業在制定開發軟件計劃時，應向開發者明確相關知識產權問題，如是否允許開源發布、是否能進行二次開發等。鑒于目前的法律體系不夠完善，往往不能直接依據法條劃分相關權利和義務，故應盡可能詳細地在合同中約定相關細節。

4.3 行業方面

在我國現行法律體系下，計算機軟件往往通過著作權法保護。但鑒于著作權法只保護“表達”，不保護“思想”，執行層面存在很多不確定性。建議完善相關法律體系，形成著作權法保護“表達”，專利法保護“思想”的法律格局，再輔以商業秘密保護，構建起完善的保護屏障。

參考文獻：

[1] 閆曄，李超.基于開源軟件開發專有軟件的知識產權保護[J].重慶理工大學學報（社會科學），2013（07）.

[2] 趙麗.從軟件的商業特征看源代碼法律保護模式[J].商場現代化，2010（08）.

[3] Paul Bagwell.開源協議分類[EB/OL].http：//www.ruanyifeng.com/blog/Cc-By-3.0/2011.5.2.