陳麗萍

摘 要：新冠疫情已蔓延至全球，在此期間中外貿易也遇到前所未有的挑戰，由于受疫情影響，勢必會造成某些已經簽約尚未履行或正在履行中的國際貿易合同，無法如期履行或不能繼續履行。已經受影響或可能受影響的企業應如何采取積極措施來減輕風險，降低新冠疫情對企業的沖擊，減少企業的損失。新冠疫情是否構成不可抗力事件，是企業法律分析方面需要首先考慮的問題。

關鍵詞：新冠疫情? 不可抗力? 合同履行? 免除責任

中圖分類號：F272 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2020）09（a）--03

新冠肺炎疫情的全面爆發已影響了全球經濟，新冠肺炎疫情是否構成不可抗力事件，自然是企業法律分析方面需要首先考慮的問題。因此，當事人是否可以此主張不可抗力或情勢變更，維護自身權益，以及如何認定等都將是我們在處理中外貿易中遇到的問題。以下將簡要分析疫情期間涉外合同的不可抗力問題。

1 在國際商事合同中，疫情是否屬于不可抗力

不可抗力是一個大陸法系的概念。不可抗力條款是商業合同的常見條款，疫情是否屬于不可抗力，這就需要我們首先審查當事人簽訂的國際商事合同（以下簡稱“合同”）是否對“不可抗力”作出了明確約定以及合同適用的法律 。若合同對于不可抗力問題有明確約定時，應依照約定進行判斷;若合同無約定或約定不明時，則需要根據合同中約定適用的法律進行判斷。

1.1 合同約定適用中國法之情形

當合同約定適用中國法時，由于我國《民法總則》《民法通則》等法律已經對不可抗力及其定義進行了規定，即便合同未明確約定，當事人也可以依據法律的規定進行判斷。需要注意的是，雖然疫情目前對于人們的生產生活已產生重大影響，但并不能簡單地說疫情本身是否屬于不可抗力，而應當結合法律規定，查看疫情對合同的影響是否同時滿足 “不能預見、不能避免、不能克服”的三個要素，進行個案分析。因為我國《民法總則》第一百八十條（因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。 不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。）和《民法通則》第一百五十三條（被《民法總則》第一百八十條取代） 和《中華人民共和國合同法》第一百一十七條（因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。 本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。）均將“不可抗力”定義為“任何不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

由上文可知，我國即將施行的《中華人民共和國民法典》或《合同法》都沒有明確規定傳染病是否構成不可抗力。但是，我們可以從2003年的非典疫情時期的相關文件看出，在滿足一定條件時，傳染病可以構成不可抗力。例如，在2003年非典疫情時期，最高人民法院發布的《最高人民法院關于依法審理和執行傳染性非典型肺炎防治工作的通知》（ 《傳染性 非典型肺炎通知》）第三條“因政府及有關部門為防治‘非典疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條（當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明）的規定妥善處理。”，因2003年非典疫情引起的合同履行方面的任何爭議，按照我國法律法規的規定均被視為不可抗力，因此，對合同無法履行的情形部分或全部免除責任。另外，《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》規定對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產生的民事糾紛，即無論是否由疾病本身引起的，抑或由于政府對疾病采取措施而引起的，均符合不可抗力法定要件的，依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規定處理;其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。當事人主張適用不可抗力部分或者全部免責的，應當就不可抗力直接導致民事義務部分或者全部不能履行的事實承擔舉證責任。隨后，《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》《最高人民法院關于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執行案件若干問題的指導意見》以及《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（三）》又進一步對于涉及新冠肺炎疫情的合同履行爭議問題，在司法實踐中提供了進一步的指導意見。

1.2 合同約定適用域外法之情形

當合同適用域外法時，應當查看合同適用的是哪一種法律。大陸法系國家法律通常將不可抗力直接規定或以原則的方式加以體現，比較直觀，可以直接適用。雖然具體內容有所不同，但和適用中國法類似，當合同沒有約定不可抗力時，合同各方可以直接依據法律規定主張不可抗力作為法定免責事由。而普通法系國家，在它們的法律中并沒有不可抗力的概念。對普通法系國家而言，不可抗力在很大程度上是契約的產物。因此，不可抗力通常不是法定免責事由，因此，對于什么是不可抗力以及不可抗力對合同的影響等，都需要由合同條款來界定。當合同沒有約定時，不可抗力是不能作為免責事由的。以下我們將結合國際商事合同中常見的一些國家法律進行分析。

1.2.1 大陸法系國家法律

（1）德國

縱觀德國的法律雖然沒有明文規定不可抗力，但不可抗力的相關原則在給付不能的制度中是有所體現的。《德國民法典》第275條就明確規定了排除給付義務的適用情形：第一款強調只要給付對于債務人或對于任何人是不可能的，債權人無權要求履行，這實際上涵蓋了對于不可抗力免責情形的適用;第二款明確雖然給付可能，但如給付的花費和利益極不相當（即明顯不符合公平原則）可以拒絕給付，但需綜合衡量債務人本身對于此等給付障礙是否負有責任，這實際上更近似我國的情勢變更原則。但是，德國法適用“不可抗力”及“情勢變更”的標準較嚴格，在類比我國制度主張新冠疫情構成不可抗力或情勢變更的情況下，應突出舉證論證疫情具體事件對于合同履行可能性或可行性的直接影響。

（2）法國

《法國民法典》第1148條明確規定不可抗力可作為免責事由。但遺憾的是，并未對不可抗力進行明確定義及解釋。因此，不可抗力的概念及適用范圍受到了嚴格的限制。而且，法國司法實踐中，當事人主張適用不可抗力免責并獲得法院認可的情形較少。法國最高法院認為，不可抗力所指的事件應是導致不可能的事件，而不是指履行此等債務需要更大代價的事件。因而，在法國的法律制度下若主張適用不可抗力并相應免責，需要不可抗力事件能夠同時達到以下兩個標準：第一，直接導致合同無法繼續履行;第二，至少應達到即使可預見事件發生但當事方盡最大努力仍不可避免及克服的程度（例如法國最高法院商事庭曾在判決中就認為運輸合同承運人以海灣戰爭的爆發主張不可抗力當屬此種情形），可見，法國在適用不可抗力條款時，其適用標準相較于中國的法律法規更為嚴格。

如以本次新冠肺炎疫情作為法國法項下主張不可抗力的事由，需結合影響合同履行的具體事件及合同履行遭受影響的具體情況充分舉證論證，并應當謹慎把握法國司法審判對此問題的口徑，否則獲得法律認同的難度較大。

1.2.2 普通法系國家或地區

如前所述，因為普通法中并沒有不可抗力的概念。不可抗力在很大程度上是契約的產物。因此，對于什么是不可抗力、事實上是否發生了不可抗力以及不可抗力對合同的影響，包括發生不可抗力事件中當事人的權利義務以及是否免除當事人的某些義務或合同是否終止等，都需要由合同條款來約定。

值得注意的是，如果合同僅僅約定了“不可抗力”的標題，而沒有進一步約定不可抗力的內涵和外延，也很難預測法院對簡單概括性的不可抗力條款會如何解讀。因此，如果合同中沒有具體明確的約定適用不可抗力情形的條款，那么合同義務方因新冠肺炎疫情導致合同不能部分或全部履行，并不必然免責。英國法院曾在British Electrical and Associated Industries （Cardiff） Ltd v. Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280一案中認定：僅僅約定“適用通常的不可抗力條款”，而不明確不可抗力條款的內容是無效的。因此，如此次疫情影響到適用普通法的合同履行，應當查看合同是否有明確的約定，若如無明確的約定，幾乎可以肯定合同一方無法以不可抗力為理由要求免責。只能轉而尋求“合同受阻”等普通法系的原則，以期維護自身利益。鑒于滿足“合同受阻”情形的要求非常苛刻，我們建議若適用普通法系國家的法律，在草擬合同時，應當特別注意加入“不可抗力”條款，并謹慎約定“不可抗力”的內涵和外延。

2 若國際商事合同適用域外法，中方應當如何起草不可抗力條款，以保護自身利益

鑒于此，國際商事合同具體情形差別巨大，我們很難在不考慮合同交易個性差異的情況下起草一個可以普遍適用的最優條款。但在起草合同時一般需要考慮以下因素。

（1）適用的域外法中是否有不可抗力的規定。

若合同約定適用普通法，更可能受到不可抗力影響的合同一方更應關注詳細完備的不可抗力條款，如前所述普通法中沒有不可抗力的規定，無法完成合同約定留白時的補充。因此，在合同沒有不可抗力條款或約定不明確的情況下，受不可抗力影響無法履行合同義務一方的權益可能無法得到切實的保護。

（2）通知的時限。

不可抗力條文經常會規定擬主張不可抗力的一方必須在特定的時限內通知合同相對方，否則不可以主張不可抗力。這種規定的合理性在于，合同相對方往往是不知道有不可抗力情形出現并且對合同的履行造成妨礙或延誤，所以及時作出通知就可使合同相對方對不可抗力事件立即進行調查確認。值得注意的是，不可抗力條款若對通知的細節和內容作了嚴格約定，那么執行時就必須嚴格遵守，否則可能導致受不可抗力影響一方無法主張不可抗力的約定。如在Mannai Investments Co Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co Ltd （1997） A.C. 749一案中，法官判決如果條文說明通知必須用藍紙，而以粉紅色的紙給出的通知就是無效的。

（3）相對于短期合同，一份長期合同可能需要更加詳盡全面的不可抗力條款，以期對可能出現的交易風險預先分配。

（4）在草擬不可抗力條文時用字要謹慎，尤其是在以英文作為合同語言時。

例如，在不可抗力條款中通常會規定不可抗力對合同履行造成“影響”或者“阻卻”。作為不可抗力成立的條件之一，在英文中“影響”“阻卻”會有大量看似意思相近但是在合同語境下存在巨大差異的單詞。因此，更有可能將來主張不可抗力的一方就不可抗力條款中的“影響”或“阻卻”使用較為寬松、容易實現的用詞（例如“affect”“influence”等寬松的用詞，或者 “hinder”“obstruct”相對寬松的用詞，盡量不要使用“prevent”甚至“frustrate”等非常嚴格、實踐中難以達到的用詞）。

（5）其他需要考慮的問題包括但不限于：第一，不可抗力條款是否應適用于合同雙方當事人;第二，是否存在與交易相關的具體事件需要明確說明，以免將來發生任何糾紛;第三，不可抗力條款的后果是什么（是解除當事人的義務，還是中止當事人的義務？合同一方還是雙方都有權解除合同？）;第四，如果雙方在不可抗力事件的認定上存在分歧，是否應將不可抗力事件的確定與爭議解決程序聯系起來等。

為幫助因受新冠肺炎疫情影響的企業，減少新冠肺炎疫情對企業的沖擊，維護企業的合法權益，幫助企業減少損失。經中國商務部認可的中國國際貿易促進委員會（以下簡稱“貿促會”）可以向受新冠疫情影響的中國企業提供“不可抗力證明”。因此，受新冠疫情影響導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的企業，可按要求向貿促會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。并且，中國貿促會商事認證中心開發了線上認證平臺，企業僅需提供以下佐證材料即可申請“不可抗力證明”：其一，企業所在地政府、機構出具的證明/公告;其二，海陸空相關延運、延飛、取消等通知/證明;其三，出口貨物買賣合同、貨物訂艙協議、貨運代理協議、報關單等;其四，其他所能提供的材料。

由此，我們需要提醒注意的是“不可抗力證明”是國際貿易中的一種普遍做法。然而，中國國際貿易促進委員會出具的“不可抗力證明”并非新冠肺炎疫情事實本身是否能夠構成合同中的不可抗力事件。新冠肺炎疫情的事實最終能否構成合同項下的不可抗力事件則由法院、仲裁機構或其他爭端解決機構決定。

參考文獻

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