張若晨,魏子華,鐘 薇
體育賽事的市場化凸顯了運動員在賽事中所創造的商業價值,投資者通過對運動員前期的技能訓練、商業包裝、商業推廣等的投資,在后期獲得投資收益。該收益直接依附載體,即運動員本身,依載體的行為而外化實現。這一社會資本要素向體育產業流動的模式,是人力資本產權理論在體育產業中的應用[1]。實踐中,上述模式的主要內容直接體現為體育經紀合同中雙方的權利義務條款。但人力資本產權理論與法學理論并不完全兼容。如何界定人力資本產權這一經濟學概念的法律性質?人力資本產權是否違反“物權法定”原則?在我國民商合一模式,不承認域外法之商事代理制度背景下,能否限制投資者或運動員一方行使法定任意解除權?上述“非兼容性”制約了社會資本向體育產業的流動。需在合同法框架內尋找與人力資本產權理論相兼容的法理基礎,然后將人力資本產權理論轉化為特殊的合同規則與原則,“平衡”運動員與投資者的權利義務,促進體育經紀產業的發展。
2012 年,盛力世家與鄒市明簽約,成為鄒市明一切體育及相關全球范圍活動全權獨家代理經紀公司,負責出場費、宣傳推廣、訓練營等事宜,并協助簽署相關比賽及其他商業合作合同。自簽約之日到2016 年,盛力世家共協商了10 場職業比賽。2017 年,鄒市明獲得WBO 蠅量級世界金腰帶后向盛力世家表達解約意愿。在雙方協商未取得進展,合同依然有效的前提下,鄒市明團隊單方與鄒軒體育文化發展有限公司簽訂比賽協議,宣布將由該公司推廣其后續的衛冕戰拳擊賽。
盛力世家公司向上海市徐匯區人民法院起訴,訴稱鄒市明宣傳參加2017年“拳盟中華——鄒市明WBO世界拳王衛冕賽”違反雙方簽訂的《經紀代理委托合同》之約定,截至2017 年8 月7 日,給盛力世家公司造成各項損失計1 000 萬元。盛力世家公司要求法院裁定行為保全,停止鄒市明的侵權行為,繼續履行委托合同并賠償損失。鄒市明提出了管轄權異議與委托協議司法鑒定,后均被法院駁回。法院對于盛力世家公司的行為保全未予支持,原因是鄒市明擅自參與的賽事已對外宣布,盛力世家公司提出訴訟請求的依據目前尚未充分,且準予行為保全勢必造成強行停止賽事,延及損害廣大案外人的合法權益。這部分權益損害遠大于盛力世家公司在本案可能的損害。而且,即使鄒市明存在違約行為,盛力世家公司也完全可通過主張違約責任彌補損失。法院不采取行為保全措施,也不會給盛力世家公司合法權益造成難以彌補的其他損害。
由于本案中對鄒市明與盛力世家公司經紀合同性質認定困難,法院并未在裁判書中進行明確認定。但合同性質的認定結論關系著雙方權利義務,進而決定了能否最大化地體現與滿足人力資本產權理論的發展模式。如果將其認定為代理合同,則賦予雙方當事人合同任意解除權。在這種情況下,如果運動員行使任意解除權,則必然導致投資者對運動員前期投資之利益落空。如果將其認定為行紀合同,則存在以管理權之名行人力資本產權之實,有違“物權法定”原則。不同合同規則對人力資本產權的兼容性不同,如何認定合同的性質以及當事人權利義務范圍,這對打通體育經紀產業的發展至關重要。
本案中,雙方合同約定盛力世家作為鄒市明一切與體育及全球范圍相關活動的獨家全權代理經紀公司,負責鄒市明的比賽出場費、宣傳推廣、訓練營等事宜,并協助簽署相關比賽及其他商業合同。對該合同的性質判斷主要有委托合同說與行紀合同說2種。
2.1.1 委托合同說 《合同法》第21 章規定了委托合同。委托合同是代理制度在合同領域的體現,是指委托人與受托人約定,由受托人在委托權限內代委托人實施民事法律行為,法律后果由委托人承擔的合同。即運動員通過授權行為(簽訂經紀合同)與經紀人締結委托代理法律關系,運動員為委托人,經紀人為受托人。委托合同中對于經紀人的權利約定即運動員的授權范圍,經紀人在該委托權限授權范圍內行使權利。在對外關系方面,經紀人與第三人締結法律關系,后果由運動員本人承擔,體現其歸屬規范屬性。在合同權利義務方面,委托合同以雙方信義關系為基礎,故雙方當事人有權在信義關系破裂時行使解除權解除合同。在受托人以自己的名義(隱名代理)實施法律行為與第三人發生爭議時,委托人依據《合同法》第402條享有介入權,即委托人有權在此時介入到受托人與第三人的法律關系中,直接對第三人行使權利。
2.1.2 行紀合同說 《合同法》第414 條規定,行紀指委托人與行紀人約定,由行紀人以自己的名義行使管理權為委托人管理貿易活動的制度,如商品販運、提供服務等。在對外關系方面,《合同法》第421 條規定,行紀人因行使管理權與第三人締結法律關系,產生法律后果由自己承擔[2]。在權利義務方面,行紀關系發端于商業交易需要,即委托人通過行紀人的商業交易經驗彌補自身的不足,授予行紀人管理權,降低委托人親自從事商業交易的風險。相對于代理合同中受托人代理權,行紀人管理權更加廣泛,既包括法律行為也包括事實行為,同時其權利的行使方式多為市場交易,其權利范圍是商事領域,其權利對象多為商品[3],這是由行紀制度的商業性決定的。
2.2.1 委托合同說的“非兼容性” 委托合同說認為,鄒市明與盛力世家公司締結委托合同,委托盛力世家公司作為受托人,授權其在合同約定的范圍內對外行使代理權,其法律后果由委托人鄒市明承擔。鄒市明與盛力世家公司均享有合同解除權,同時鄒市明作為委托人,在受托人行使代理權過程中享有介入權。
首先,依據歸屬規范理論,運動員承擔經紀人法律行為的全部風險,其本身的風險承擔能力較弱,而經紀公司風險承擔能力明顯高于個人。將合同性質定性為代理,不利于對運動員的保護,高昂的損害賠償不僅會影響其參加體育賽事,還會影響其日常訓練,甚至可能斷送其職業生涯。
其次,依據解除權理論,運動員與經紀人可行使法定任意解除權。在體育賽事中,賽事的籌辦與開展具有較長的周期性與持續性[4],如果經紀人任意行使解除權,則可能影響運動員的體育生涯計劃[5]。反之,如果運動員隨意行使解除權,則會使經紀人損失大量的人、財、物、時間成本,導致競技能力使用權、競賽成績所有權等人力資本產權無法轉化為現實利益。從上述2個角度可以看出,委托合同中任意解除權的行使,不利于體育經紀產業發展與人力資本產權的投資與保護,加大了社會資本投資風險。
再次,委托合同中被代理人享有介入權。《合同法》第402條規定,委托人有權介入受托人與第三人之間的法律關系,這同樣是基于代理制度的歸屬規范屬性決定的。但實踐中,通常是經紀人通過制定專業計劃進行商業開發。從新制度經濟學角度講,是對運動員人力資本產權的投資,而運動員本身缺乏商業經驗,其行使介入權可能對經紀人造成巨大經濟損失,也會降低投資者的投資意愿。
最后,從權利性質上講,代理權產生于被代理人的授權行為,其行使后果歸屬于被代理人。但在體育經紀合同中,經紀人權利的主要來源并不全是基于運動員的授權行為,而是基于前期對運動員人力資本投資所產生的對價,具有交易性,該特征并不是代理關系所包含的。從另一個角度講,代理人通過收取代理費獲得收益,原則上禁止其自我代理或雙方代理,但在體育經紀合同中,經紀人獲得收益的主要來源不是代理費用,而是通過合同約定,前期對運動員人力資本投資,后期獲取市場利潤,具有長期性與投資性,該特征同樣不為代理制度這一歸屬規范所包含。
2.2.2 行紀合同說的“非兼容性” 行紀合同說認為,鄒市明與盛力世家公司締結行紀合同,盛力世家公司作為行紀人對鄒市明與體育相關活動進行商業管理,其因行使管理權與第三人締結的法律關系之后果由其自身承擔。
如上文所述,行紀制度發端于商業交易,其核心在于行紀人的管理權。但是,這種管理權與經紀人基于人力資本產權理論下的管理權具有不同內涵。前者是普通的行紀商事管理權,而后者實際上是人力資本產權中的競技能力使用權。具體來說,在權利對象上,前者多為商品,而后者是指運動員的行為甚至其本身;在權利內容上,前者主要是圍繞商品交易等展開的一系列行為,而后者主要針對運動員的行為本身;在權利實現的方式上,前者主要依靠行紀人或其代理人行使管理權的行為,而后者依賴運動員行為的完成。如拳擊類高風險運動中,其身體的調整與恢復的周期因人而異,運動員個人的訓練狀態與競技水平也無法準確量化,因此體育經紀人無法像行紀人一樣擁有在商品貿易中相對穩定、廣泛的自主權與管理權。此外,從人力資本產權角度講,“行紀合同說”將加大體育經紀人的自主權,導致運動員人身屬性過分商品化的傾向,進而造成投資主體與人力資本產權載體之間的利益失衡,導致載體出現自貶性[6]。即自我限制自身人力資本產權的利益創造,這是由人力資本產權的人身依附性、唯一性以及價值實現的自發性所決定的[7]。
總之,從法律性質上看“行紀合同說”的觀點混淆了不同的權力類型,其權利的對象、內容與實現方式等方面存在差異。行紀法律關系同樣無法體現體育經紀合同的交易性和投資性。從人力資本產權理論角度出發,其人身依附性、唯一性以及價值實現的自發性等特征也決定了其無法通過行紀關系體現。
從“鄒市明”案裁定書中可見,法院傾向將該合同認定為無名合同,其裁判主文中的“其他合同”可以解釋為無名合同。本案經紀人合同中存在如下條款:盛力世家公司是鄒市明一切與體育及全球范圍相關活動獨家全權代理的經紀公司,包括出場費、宣傳推廣、訓練營事宜,并協助簽署相關比賽及其他商業合同。雖然雙方合同名義上是委托代理,但是從合同內容和運作模式來看,這些條款具有交易性與投資性,并不能單純理解為代理授權或行紀條款。比較合理的做法是,將該合同的性質認定為一種特殊合同類型。
首先,認定為無名合同不僅能適應其交易性與投資性,而且不存在介入權與任意解除權的限制,以及違反“物權法定”原則的風險。其次,無名合同的意思自治空間相對于其他合同較大,更有利于構建以人力資本產權為基礎的“平衡”規則。法院在認定無名合同條款效力時,可以發揮更大的自由裁量權,有利于對人力資本產權的動態調整與保護,彌補“平衡”規則之不足。在司法審判方面,可以積累更多相關審判經驗。再次,無名合同的性質有益于在體育市場中催生多種類型的經紀合同,同時還可以催生出一些關于人力資本產權分配的格式化條款,這對于形成統一的行業習慣與標準具有積極意義。再次,在體育產業的市場化發展中,新的投資主體與權利類型出現時,人力資本產權的分配也應當隨之變化,這就要求我們用一種靈活的方式來調整體育經紀人與運動員之間的權利義務關系,無名合同恰恰滿足了這一點。最后,定性為無名合同是在現有法律制度體系下,與上述人力資本產權理論與模式最兼容的結果。
從比較法視角看,美國職業拳擊產業中的相關經驗值得借鑒。美國職業拳擊涉及到拳擊組織、拳擊推廣公司、經紀人、拳擊運動員、教練、俱樂部和電視轉播商等各個主體(見圖1)。

圖1 美國職業拳擊系統結構圖Figure1 Structure Chart of American Boxing System
從發展歷程上看,1920年《沃克法》的頒布,讓拳擊運動在美國走向規范化道路,但職業拳擊帶來的市場利益導致了各種壓榨運動員的事件發生,如唐金與旗下選手的多起糾紛。在此背景下,保護職業運動員利益、規范職業拳擊發展的法律正式頒布。1996年,美國頒布了第一部國家層面的運動員保護法案《職業運動員安全法案》;2000年,在此基礎上又頒布了《阿里法案》。從規范內容來看,美國主要是通過對合同具體內容的規范授予運動員更多的法定權利,以加強對運動員的傾斜保護。在《美國職業運動員安全法案》《阿里法案》的規定下,州際運動委員會需要具體監管本州職業拳擊比賽,負責制定規則,切實保護運動員的健康、財產安全。加利福尼亞州明文列出13條運動員享有的權利,如有權了解合同細節、詢問薪資被扣除的原因、有權了解積分排名,拳擊組織必須在7天內回復,有權選擇自己的經紀人、助手和教練,有權了解比賽對手的相關信息等。上述法令的出臺,使美國職業拳擊產業系統更加規范。系統中的主體更加多元化,運動員認證更加規范化,居間服務更加人性化,不同主體之間權責更加明確,關系更加協調,其決策也更加清晰透明。
從以上介紹能夠看出,美國主要通過立法構建一系列涉及運動員知情權、運動員報酬請求權、合同當事人期限利益、合同內容、救濟條款等具體規則,對體育經紀合同的權利義務法定化,進而實現對市場自發形成的合同權利義務關系進行調整,實現各方利益的平衡。與此同時,也將自身拳擊產業系統進行規范,促進拳擊產業的良性發展。
反觀我國對于體育賽事層面的立法存在空白,實踐中僅能夠以《體育法》《合同法》《民法總則》等作為依據,這對于調整涉及競技體育領域的合同是遠遠不夠的。如《體育法》第32 條規定了涉及競技體育的特殊受案范圍與爭議解決主體,這值得肯定。但是,雖然規定了上述受案范圍,卻沒有配套的法律法規出臺,甚至目前并未出臺設立體育仲裁委員會的具體規則。這就導致了如同“鄒市明案”一樣的大量本不屬于人民法院受案范圍的爭議,通過民事案由以民商事法律進行裁判,其裁判結果無法體現出競技體育的特殊性。此外,還有大量涉及競技體育的爭議因法院不予受理或駁回起訴而無法解決。對比美國職業拳擊系統,我國各類體育產業系統亟待規范。應當借鑒美國《阿里法案》和《職業拳擊安全法案》中有關條款,對諸如合同的期限、經紀人的告知義務、運動員的自主選擇權等內容進行細化規定。完善《體育法》并配套出臺相關法律法規,對體育經紀合同這類具有競技體育特殊性的合同進行調整。明確調整該類合同的原則與特殊法律規則,同時以此為契機,對我國體育產業系統進行規范。
新制度經濟學也稱新制度主義經濟學,是以經濟學方法來研究制度的構成、運行、演進及影響,研究對象以制度為主,“新”系相對于舊制度經濟學,主要的研究方法是采用標準的經濟學法,即成本-收益分析方法[8]。
人力資本產權,是新制度經濟學框架中產權理論的下位概念,指市場交易中產生的人力資本所有權及其派生性權利,如使用權、收益權等所共同組成的權利束。人力資本是通過依附于載體本身“凝聚”的知識與技能而形成,該系統工程具有實現機制和特定運行規律。這一系統包括人力資本投資政策、社會保障制度、培訓制度和教育制度、意識形態、人力資本載體的價值觀以及回應的真實性及有效性等。人力資本產權的特征主要包括個人占有性、運用主體唯一性、運用的主觀或然性、激勵性與增值性、自貶性與利益長期性。其權利主體包括產權投資主體與產權載體,產權投資主體包括載體投資主體與非載體投資主體[9]。前者是指載體對于自身人力資本產權的投資,即本案中鄒市明作為運動員對自身的投資;后者是指俱樂部、經紀公司等其他主體投資,如本案中盛力世家對鄒市明的商業開發和市場推廣投資。其權利客體包括產權載體的知識技能與勞動,權利類型包括競技能力占有權與商業開發權。目前,經濟學界對于人力資本產權的可轉讓性仍然存在爭論。部分學者認為,非人力資本產權載體投資者對該權利束無任何權利,載體取得完全的產權所有權[10]。筆者討論的人力資本產權是可轉讓性權利,具體到運動員的角度主要是競技能力與商業開發兩方面(見圖2)。

圖2 人力資本產權說明圖Figure2 Description of Human Capital Property Rights
鄒市明的經紀合同中,其雙方當事人權利義務條款實際上是對鄒市明作為運動員人力資本產權的處分。如合同中有關盛力世家公司作為經紀人負責鄒市明賽事安排的條款,就是對鄒市明競技技術使用權的約定;有關商業宣傳與商業廣告代理的內容,就是對商業開發權的約定。
體育經紀產業的投資圍繞運動員展開,前期主要進行技能訓練、商業開發等,使得運動員獲得人力資本產權的增值。后期通過安排其進行比賽與商業活動獲得利潤,作為投資的對價。這種模式體現為經紀人合同的交易性與投資性,即合同中對人力資本產權的投資、使用、轉讓、收益等權利義務的約定,具體體現為對商業能力的投資與使用條款、對競技能力的開發與使用條款。對商業能力的開發包含投資者對運動員形象進行策劃、改造、宣傳和包裝等條款;對商業能力的使用包含投資者有權安排運動員代言產品、出席商業活動等條款。對于運動員競技能力的投資包含投資者安排其訓練計劃、食譜、作息時間等條款。對于運動員競技能力的使用包含投資者有權安排其參賽類型、時間、場次和比賽對手等條款。如本案中鄒市明與盛力世家約定的訓練、賽事以及宣傳推廣等合同條款,就是雙方對于鄒市明人力資本產權中商業能力與競技能力的處分。而本案中雙方爭訟的內容,也源于雙方就運動員競技能力處分產生分歧。
社會法學派中社會控制理論,主張法律是社會控制的工具,其目的是資源配置方式使社會總體利益之和最大化[11]。經濟分析法學派,同樣將“社會財富”的最大化實現作為評價法律的標準[12]。不過,利益最大化不應當理解為是評價法律的唯一標準,而是一種涉及利益與公平的關系范疇。即在不違反《合同法》之誠實信用原則以及公平原則的前提下,合理分配并最大化人力資本產權的效益。從人力資本產權理論角度進行分析,當非載體投資主體對人力資本產權的使用達到邊界時,這個邊界應當是載體的主體承受力,此時載體會產生自貶性,即限制自身人力資本產權的使用收益。這個邊界一方代表著非載體投資主體的利益,一方代表著載體的承受力,這同樣是一對關系范疇。對于人力資本產權的處分,應當注重邊界的“平衡”。筆者認為,應結合人力資本產權理論與法學方法,構建雙重“平衡”原則,即合法原則與利益原則。合法是指符合現行法規定,以及法之公平、平等價值;利益指在合法前提下,主體間利益的合理分配與最大化,二者間是一種位階關系。
具體到本案,調整鄒市明與盛力世家公司之間競技能力使用權糾紛,第1步要通過人力資本產權理論,判斷投資主體對競技能力的處分是否造成了載體的自貶性,即結合法學方法,通過合法原則考量,判斷本案合同內容是否存在侵犯運動員人身權益等無效事由;在合法性基礎上,第2步要通過人力資本產權理論,認定雙方人力資本產權分配與收益模式的合理性,即結合法學方法,通過利益原則考量,判斷本案中鄒市明是否應當基于合同對價承擔損害賠償責任。
筆者通過人力資本產權的特征與權利類型,結合體育賽事的特殊性,對權利分配的一般規則進行明確。首先,競技能力占有權屬于運動員,這是由人力資本產權的個人占有天然性所決定的。商業開發權原則上屬于運動員,但是運動員可將其作為獲得社會資本對自身人力資本投資的對價而部分轉移。競技能力的使用權,由運動員與投資主體享有。前者基于個人占有屬性享有,后者基于其投資行為所獲得的對價而部分受讓享有。
但是,商業開發權與競技能力使用權,是經濟學意義上的概念,在法學意義上,這種權利既有人身性權利特征又有財產性權利特征,屬于一種新型的復合型權利。筆者認為,正是基于其人身性權利特征,使得這類權利具有人身性的內容,無法通過合同進行轉讓,當事人之間的此類轉讓約定無效。如對于商業開發權的完全轉讓,會影響到運動員的言論與人身自由;對于競技能力使用權的完全轉讓更是如此。以“鄒市明案”為例,若將鄒自主參加拳擊比賽的行為視為違約,則等同于經紀人有權基于平等主體之間的契約,限制一方當事人之人身自由或勞動權等人身權利,這種通過合同調整人身與身份關系的結論,有違《合同法》第2條規定的合同宗旨之嫌。
從經濟學角度講,非載體投資者獲得人力資本產權使用權是基于投資行為,即使用權限于其投資增值的部分。在多個非載體投資者之間、載體投資者與非載體投資者之間,其投資范圍難以量化,即便可以量化也無法部分行使,這是由人力資本產權的性質所決定的。所以,獨占性約定也不符合人力資本產權理論。相反,財產性權利的轉讓若無法定無效事由則約定有效,當事人違反約定應承擔違約責任。如商業包裝、宣傳計劃制定權的轉讓或者競賽對手與參賽類型的決定權等。當然,有時人力資本產權的人身性與財產性難以區分,本案中鄒市明與盛力世家之間關于賽事參加決定權的轉讓就是如此,即盛力世家對鄒市明競技能力的投資與使用收益勢必要通過鄒市明的參賽行為所實現,而這種財產收益性與運動員的人身屬性難以明確區分。筆者認為,此時法院可以參照上文雙重“平衡”原則認定雙方轉讓約定的效力。
此外,人力資本產權這一經濟學概念無法為我國“人身—財產”權利二分法所納入,同時我國又嚴守“物權法定”之大陸法系國家之傳統[13]。因此,雙方當事人在現階段應避免在合同條款中使用諸如商業開發權、競技能力使用權、人力資本產權投資等概念。避免上述條款在發生爭議時以違反“物權法定”原則而被認定無效。比較穩妥的做法是,避免在合同條款中對權利類型“定性”,而是通過對權利內容的詳細描述來達到人力資本產權模式的實際效果。不得不說,這是一種不得已的權宜之計,也是體育產業發展與經濟理論的革新對傳統大陸法律理論的又一次沖擊。

表1 權利歸屬一般規則說明圖Table1 Illustration of the General Rules on Attribution of Rights
核心問題在于,在運動員與經紀人之間的商業開發權相沖突,以及二者之間的競技能力使用權相沖突時如何進行平衡?筆者認為,原則上應當遵循一般合同規則,即合同的無效、可撤銷、合同補充規則與解除規則進行處理,注重社會資本投資的保護。此外,考慮到競技體育的特殊性與人力資本產權制度的特征,還應當特別規定如下運動員免責條款,加強對運動員的傾斜保護,防止過度商品化傾向,平衡雙方當事人利益。(1)經紀人單方制定運動員賽事與訓練計劃,未經運動員協商同意的;(2)經紀人對于運動員賽事計劃與類型等安排,對運動員身體健康與職業發展有消極影響;(3)運動員為了促進其職業發展,合理使用其競技能力,并且并不影響其履行合同義務的;(4)經紀人或運動員就變更重大事項未盡合理通知義務的。重大事項一般指,重大賽事的注冊、報名、參加、專業訓練安排、醫療護理與保健、商業宣傳,以及其他對其職業生涯、競技能力、個人形象有重要影響的事項。當然,上述“平衡”規則并不全面,隨著體育產業的發展,會產生新的利益沖突類型無法為上述規則所調整,此時需要通過“平衡”原則彌補規則之局限性。具體到本案,先判斷鄒市明是否符合免責條款規定,即判斷本案中盛力世家的賽事安排是否與鄒市明協商,是否及時履行通知義務等。如果涉案糾紛無法直接適用上述規則,則可通過“平衡”原則進行分析判斷。總之,“平衡”規則與原則之間是相互配合的,原則在彌補規則局限性的同時,也指導并豐富發展了具體規則[14]。
在體育經紀市場大量涌現的背景下,由于對體育經紀合同法律性質的混淆,導致了合同權利義務的不確定性,進而影響合同的履行與當事人利益保護,阻礙體育經紀產業的健康發展。通過明確我國體育經紀合同的法律性質,使其與人力資本產權理論具備“兼容”的基礎。借鑒優秀域外經驗,進一步以人力資本產權理論模式結合合同規則,構建“平衡”原則與規則。依托現行法并出臺配套法律法規,促進社會資本要素向體育產業市場流動,加快體育產業市場化發展。