論我國雙邊投資保護協定的退出條款

陸文斌

廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541006

2016年2月，亞太地區12個國家簽署了《跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱“TPP”）。美國總統特朗普在當選后馬上宣布美國要退出該協議。這個協議還沒有生效，因為大部分參與國的國會還沒有批準。美國是TPP里最具影響力的貿易大國，美國的退出使得TPP的各簽署國大大失去在美國市場的戰略支持和資源。日本的態度也明確道，沒有了美國的TPP是“毫無意義”的。

一個國家退出國際投資條約，違背了條約信守原則，除了影響兩締約國之間的關系外，還給這個國家本身的聲譽帶來影響。我國正處于中華民族偉大復興的時期，無論是在政治、經濟還是文化上，都擴大了對外交流的程度。在習近平2013年提出共同建設“絲綢之路”經濟帶以來，我國與“絲綢之路”沿線國家的交流越來越密切，同時也簽訂了許多的雙邊投資條約。至今，我國同各大洲104個國家簽訂了雙邊投資保護協定。接下來筆者將以這些協定為主體，將其中的退出條款進行比較歸納分析。

一、雙邊投資保護協定中的四類主要退出條款

我國《締結條約程序法》第十九條對條約退出機制有著較明確的規定，我國在條約退出方面以國際條約的退出規定為準。①據Barbara Koremenos和Allison Nau的調查，在經濟、環境、人權和安全四個領域中，人權條約絕大多數有退出條款，而經濟條約和安全條約中含有退出條款的比率更低。②筆者認為，人權條約屬于基本道義層面的權利保障，安全條約是國與國之間和平共處的重要基礎，退出條款應逐步減少；在經濟和環境領域由于變化的因素過多，在盡可能保持條約穩定的情況下可以設立退出條款。

我國雙邊投資保護協定退出條款的主要內容可分為以下幾類：

（一）退約等待期。對締約方退出的行使時間不施以任何限制幾乎是不可能的，畢竟雙方在簽訂協定時都希望對方能夠遵守協定的有效期，能避免大量的機會主義退出行為。退約等待期的規定給了各締約國合理的預期準備，退出等待期的形式和時間確定需要看條約本身的內容和對象。第一種是規定在條約生效的一定期限后締約國才可提出書面退出通知，《中國—毛里求斯BIT》中明確規定只有在第九年期滿后締約國才有退出的權力③，保加利亞、哈薩克斯坦等國屬于第一種形式。第二種是規定締約國在條約期限屆滿前的一定期限內提出書面退出通知。《中國—巴巴多斯BIT》中規定締約任何一方如果未在條約有效期期滿前一年書面通知締約另一方終止本協定，協定繼續有效。④比利時與盧森堡、意大利、瑞士、匈牙利和捷克斯洛伐克等國都采取屆滿期前的退出。第一種是在生效期后，第二種是在屆滿期前，第二種條款存在的協定數量更多。若締約國未遵守在有效期時間內退出，提出的退約申請無法生效。

（二）默示延續期。國家間尋求的一般是長期的投資合作關系，在104個雙邊投資保護協定中，所有國家都設立了自動續約條款，足以顯得此條款的重要性。一般規定如果締約一方未規定期限內行使退出權，則協定將繼續有效。需要注意的是在續約期內，如果條約期限為十年，進入的續約期是另一個十年還是說在續約期內締約國隨時可以通知另一締約國退出條約有待商榷。波蘭、葡萄牙和西班牙等國在協定中明確了有效期滿后，雖然繼續有效，但是在延續期內締約任何一方可隨時決定終止協定。

（三）退約生效期?！吨袊优頑IT》中規定，應由締約雙方相互通知完成各自國內法律程序并自最后一方收到通知之日起三十日后生效?！吨袊ㄌmBIT》中規定，締約任何一方在有效期滿后，可隨時決定終止協定，但至少提前一年書面通知締約方。“提前一年通知”和“一年后生效”僅在文本表達方式上不同，意圖達到的目的是一致的，便是推遲退約的生效期。各國退約生效期在三十日到十二個月不等，無論規定的具體生效年限是多少，都是對退約具體期限的一種限制，提前通知給雙方留有磋商的機會，既能給退出國撤回退出通知的機會，減少了退出國為自身利益而侵占了他國利益的沖動，也能給另一締約國留有準備應對的余地。

（四）退約投資有效期。退約投資有效期指締約國在條約退出生效后，投資者其仍然在條約的框架下，在條約終止前設立、取得或批準的投資將繼續受條約保護，保護期規定從五年到二十年不等。面對日趨嚴峻的世界貿易環境，在關于貿易和投資類型的雙邊協定中就退約后投資的持續效力做出合理安排非常有必要，幾乎所有雙邊投資保護協定都明確規定了退約后的投資有效期。投資者是投資保護協定中主要保護的對象，協定的退出除經濟因素外還會受到政治、軍事等方面的影響，國家關注的是公共利益與秩序，而投資者往往著眼于自身投資的利益。國家的政策不能朝令夕改，出于公共利益的考慮終止協定后投資繼續有效是對政府利益和國民利益的雙重衡量，能夠更好地實現條約價值。

二、相關問題考究

（一）默示退出權的明確與推定

各個國家的經濟發展狀況不同，加之國際環境愈發復雜化，難免會出現情勢變更的情況，退出條約屬于合情合理的現象，只要國家的退出條約行為符合法律規定的程序，我們就不能給這個國家扣上“單邊主義”的帽子。行使條約退出權是國家基于國家主權固有的權力，無須取得其他國家的一致同意，其他締約國不可對國家的退出實施任何限制和施加義務。有些學者認為，實施條約退出權是對條約的違背，在條約未明示或暗示退出條約的情況下，應推定條約永遠存在而不包含退出權。這是背離主義學說的體現，以保障國際關系的穩定為考慮因素。在《維也納條約法公約》明確規定退出權之前，主流的學說觀點是正當主義學說，正當主義學說認為按照條約所規定的程序行使條約退出行為具有正當性，條約退出行為是從違反條約和繼續履約中選擇的較為可取的行為，從性質上來看，條約退出行為是遵守條約的行為。筆者認同正當主義學說的觀點，退出的行為合法同時給其他國家預期的準備，即使不能給其他國家在退出后帶來利益，也沒有損害締約國的利益。

我國大部分的雙邊投資協定中，都明確地規定了締約國有退出的權力。退出國只要書面通知了另一方締約國，便可行使退出權。這也符合簽訂投資條約的一般規定范圍，在條約明確規定的情況下，退出權有依據并合法存在。

首先，在協定有效期內的退出權。《中國—德國BIT》、《中國—加拿大BIT》的首個有效期里，并沒有規定相應的退出條款。并不能認為這是條約制定者們的疏忽或者缺乏考慮，因為幾乎所有的投資保護協定里都制定了退出條款。但是即使沒有規定退出條款，有效期不明確的情況下協定不可能是不允許退出的。那么只能依據《維也納條約法公約》中的規定：“經確定當事國愿意為容許有廢止或退出之可能；或由條約之性質可認為含有廢止或退出之權利?！彪p邊投資保護協定的主體只有兩個國家，按照第一個條件確定當事國意愿，締約國若是容許退出國的行為，實質就如同民法上的“合同意思自治”，雙方一致同意解除合同。筆者認為，民法中的某些概念和原則在條約法中是可以移入的，國家之間在法律地位上實際也是平等的主體。與協定中一般退出條款的區別在于，依據《維也納條約法公約》締約國擁有默示退出權，只要取得另一締約國同意即可；依據一般退出條款需要在規定的期限內通過外交途徑書面通知另一締約國，形式上不需要取得締約國的同意，但是實質上制定了退出的形式和時間也可以視為雙方締約國的“同意”了。第二個條件需要分析條約性質中是否含有退出的權利?；魻?、奧本海、麥克奈爾主張，商事或貿易條約隱含默示退出權，銀紅武老師在其著作《條約退出權研究》中也認為商務或貿易條約一般原則上推定其隱含退出權，大部分學者都認為貿易條約不能被推定為是永久的，所以是允許單邊退出的。⑤即使依據第二條分析出現了爭議，若是通過外交途徑來進行解決其實又回到了第一款的“意思自治”。其次，便是延續有效期內的退出權。比利時、盧森堡和挪威等國和我國的雙邊投資保護協定中都規定，原始有效期屆滿后，任何時間都可以書面通知另一方終止協定?！吨袊鹗緽IT》中規定，如果締約方未在有效期期滿之前十二個月內書面通知締約另一方終止協定，則協定自動延長兩年，并以此類推。“依次類推”實際上還包含了前一句“在有效期期滿之前十二個月內書面通知締約另一方終止協定”，只要締約國未提出通知才會自動延長。否則便是自動延長兩年之后協定自然終止，兩年之內締約國不可退出，沒必要加上“以此類推”一詞。

（二）退出文本的模糊與不嚴謹

我國與各國的雙邊投資保護協定退出條款，內容離不開前文所說的四種規定，卻繁簡不一、表述不同，甚至是模糊不定。例如，《中國—以色列國BIT》第十四條規定如果締約一方未提出通知，協定將繼續有效。⑥而繼續的有效期是多少年呢？在延長的有效期中，締約國一般約定在此期間任何時候都可以終止協定，此處沒有進行規定是否同樣默認可在任何時間內提出終止？并且此協定的退出文本只有一款，對比其他協定過于簡單，正是由于過于概括地設立退出條款使得許多退出權行使時間變得模棱兩可；在《中國—日韓BIT》第二十七條第五款和第六款⑦中，重復規定了協定終止前已獲得投資繼續有效，也是所有協定中最冗雜的。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。筆者認為這和合同中的格式條款有些許契合，都是重復使用，只是規定的期限不同。格式條款是一方當事人先予制定的，對后方訂立合同的自由一定程度上產生了限制。條約在屬性上和合同有所不同，合同屬于國內法范疇，條約屬于國際法范疇；格式條款由一方當事人制定，退出條款由雙方締約國基礎上形成。但既然退出條款的內容是各方所普遍認可的，在文本上進行“格式化”統一也無可厚非。格式條款在法學家們眼里是“契約殺手”，但是在此使用半格式化的條款、規范文本術語可以減少沖突，明確退出方式和時間。從2012年4月開始，美國便新修訂了《雙邊投資協定范本》，可以看出BIT談判規范化的走勢。

（三）最惠國待遇條款適用的解釋與分析

《中國—芬蘭BIT》第五條中規定了有利于投資者的最惠國待遇條款。⑧退出條款毫無疑問屬于協定的一部分，筆者統計了退約投資有效期各年限的國家數如圖1。在投資者眼里，似乎10年的期限是個穩當的選擇，如果沒有明確排除在外，此時3年、5年或20年的投資者是否可以援引最惠國待遇條款而適用10年的投資有效期呢？退出條款應當屬于程序規則，規定了締約國何時、何種方式啟動退出程序，當締約國遵循退出條款做出行為后條約的效力也就是雙方的權利義務才會消失，起著間接性影響的作用。各國最惠國待遇條款主要是適用于貨物貿易和服務貿易中關稅、投資保護等實體權利與義務問題，適用于實體問題之所以沒有爭議是因為實體權利的優劣能夠清晰分辨。

聯合國國際法委員會在1978年7月制定的《關于最惠國條款的規定》第四條中規定，最惠國條款是約定而來，必須在約定的關系范圍內給予。于第九條⑨可看出，最惠國待遇必須約定取得，權利映射的范圍應與條約的主題相關，也就是雙方的締約意圖。

圖1 退約投資有效期

雙邊投資保護協定的宗旨不外乎促進、鼓勵和保護投資。設立退出條款的目的在于為締約國設立“安全閥”，保持條約的穩定性和持續性，尤其是退約投資有效期，為投資者創造了穩定安全長遠的投資環境，明顯符合條約的主題相關。在《阿根廷-西班牙BIT》中最惠國待遇條款更是直接規定“與投資相關的所有事項適用該BIT”，與投資相關的事項十分廣泛，其中關于投資的有效期毫無疑問屬于投資事項。從雙邊投資保護協定的宗旨和目的出發，最惠國待遇應當適用于退出條款。最惠國待遇條款適用程序性規則（比如爭議解決程序條款）的案例中，仲裁庭否定的觀點認為“特定條約中的爭議條款為解決該條約下的爭議而協商制定的，因此不能推定締約方已經同意可通過納入在完全不同情況下規定的其他條約的爭議解決條款來擴大基礎條約中的這些條款。”⑩這個理由在退出條款并不適用，首先退出條款并不是為了解決爭議，而是為了引發權利義務的終止；其次，條約本就是雙方協商一致達成的結果，即使是最惠國待遇主要適用的實體權利也是如此；最后，退約投資有效期的長短并不是因為存在不同的情況而改變，而是基于國家利益的取舍，所以認定其為對投資者更為優惠的一種形式更為合理，投資仲裁和學界始終沒有統一的標準。當然，除非最惠國條款中將退出條款明確排除在外則不適用。

從最惠國待遇的條款本身看，“待遇”一詞為公平看待、對待，一個重要的問題在于退出條款若不適用是否會給投資或投資者帶來不公平的待遇。若是對投資保護的年限更長，繼續在雙邊投資保護體系下，能夠使投資者的訴求更容易解決，簡化賠償程序，縮短申請時間，明顯對于第三國的投資者不公平。

三、結語

中國目前主要是投資輸入國，按照我國的發展速度不久將邁進投資輸出國，故而在投資條約的退出條款上要適應這一角色的轉換。統一退出條款文本表述和明確退出權，既然投資協定中退出條款的存在與否不會影響到締約國的退出權利，那么明確退出條款的行使方式、時間和效果更好，能夠避免產生糾紛和沖突，讓締約國提前了解清楚中國“安全閥”的使用途徑并能做好準備。在退約投資有效期的最惠國待遇適用上，應最大限度地保護本國投資者的利益，選擇最有利于投資者的年限。但是對最惠國待遇條款進行擴大解釋，便會對國際社會上的聲譽造成影響，挑戰了條約的穩定性和確定性，實踐中還未出現將最惠國待遇條款適用到退出條款的情形，所以我國在退出條款的最惠國待遇解釋上需要謹慎對待。

注釋：

①《締結條約程序法》第十九條規定“中華人民共和國締結的條約和協定的修改、廢除或者退出的程序，比照各該條約、協定的締結的程序辦理.”

②Barbara Koremenos ＆ Allison Nau，Exit，No Exit，21 Duke Journal of Comparative ＆ International Law 81，106（2010）.

③《中國—毛里求斯BIT》第十五條二、本協定有效期十年，除非締約一方在第九年期滿時書面通知締約另一方欲終止本協定，則本協定繼續有效.終止通知在締約另一方收到之日起一年后生效.

④《中國—巴巴多斯BIT》第十三條二、如果締約任何一方未在本條第一款規定的有效期期滿前一年書面通知締約另一方終止本協定，本協定繼續有效.

⑤銀紅武.條約退出權研究，196頁.

⑥《中國—以色列國BIT》第十四條規定“本協定有效期五年，除非期滿前十二個月締約任何一方向另一方提出終止的書面通知，本協定繼續有效.”

⑦五、締約一方經提前一年書面通知其他締約方，可在第一個十年期限結束時或之后的任何時間退出本協定.如某一締約一方退出，本協定應對其余締約方繼續有效.對于在退出本協定之前已獲得的投資，本協定條款自退出締約方退出之日起十年內對該退出締約方繼續有效.

六、本條第五款規定的其余締約方中的任一方依據該款退出本協定后，本協定應當終止.對于在本協定終止日前獲得的投資，本協定的條款自本協定終止日起十年內對于其余締約方繼續有效.

⑧《中國—芬蘭BIT》第五條規定，如果締約一方的法律和法規對締約另一方投資者投資的待遇較本協定更為優惠，應從優適用.

⑨《關于最惠國條款的規定》第九條根據最惠國條款的權利的范圍.

1.根據最惠國條款，受惠國為了自身或為了與之有確定關系的人或事的利益，僅獲得該條款的主題范圍之內的權利.

受惠國根據第1款取得權利，只同該條款規定的或條款主題默示的人或事有關.

⑩《淺析bit最惠國待遇條款的爭議解決程序性適用——以中非BIT為研究視角》，54頁.