論行政約談的適用范圍

關鍵詞 行政約談 柔性 行政法

作者簡介：王樂煜，南京理工大學知識產權學院碩士研究生。

中圖分類號：D922.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.042

一、論行政約談在我國的誕生與進步

二十世紀之初，我國稅收征管領域的行政管理部門首次約與行政相對人直接談話，并取得了不俗的效果。從那以后，行政約談如同點點星火，食藥局，工商管理局，亦或環保局等傳統領域，都適用上了該靈活的行政規制方式，更不用說后來居上的移動支付，共享經濟，P2P等自身立法就不完善，更加需求靈活調控手段來幫助它們執行規制任務的領域了。

時至今日，經歷了近二十年的發展，我國行政機關對于行政約談的運用也愈發的純熟起來。而運用最為頻繁的領域為互聯網中的信息管控。而對于行政約談的制度確立則體現在前不久，我國網信辦出臺的《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》上。但在實踐之中，文件尚未發布之時，某些在運營中違法違規嚴重，受網友舉報多的網站，比如騰訊與人人，就被天津市網信辦約談，約談后的整改成果效果不菲。因此，約談被廣泛應用于規制網絡信息也無可厚非了。據統計，2015年全國網信系統累計約談網站820家，2017年僅第三季度被約談的網站已達798家。

行政約談制度發展到現在已經初步具備一定的標準程序，主要表現為先由國務院各部委進行立法活動，發布關于各個領域行政約談的規章或規范性法律文件，并明確大力扶持地方使用約談進行規制活動的精神。接著下屬各級政府或部門依據國務院發布的規章，各自制定各地方行政約談之規范，并適用其進行約談活動。以食品安全規制領域為例，原國家食品藥品監督管理局2010年發布《關于建立餐飲服務食品安全責任人約談制度的通知》，率先在國家層面初步確立了約談制度，隨后，其政策法規司探索約談的制度設計，于2011年發布了《食品藥品安全責任約談辦法（征求意見稿）》。2015年修訂通過的《食品安全法》明確規定了約談方式。

基于此，各級地方政府及其食品藥品監督管理部門出臺了專門的約談規定。

二、我國行政約談制度所面臨的問題

行政約談制度固然以其靈活性在完成規制任務方面取得了不俗的效果，但是在行政部門所管理的繁多的行政關系里，規制的要求各不相同，但因為其靈活便捷，行政機關容易對行政約談這種規制方式產生依賴，在規制活動中大量適用行政約談手段。

但是透過表象看本質，在行政手段與所規制的對象存在阻力時行政機關易于選取約談作為解決問題的方法，但是為何要在眾多行政規制的方式里選取行政約談，行政機關則并沒有做到了然于胸。透過接下來兩點，我們可以瞥見其大概原因：

第一，由于立法尚處于動態的進程之中，有較多的立法漏洞。這就導致程序必然具有不規范性，使得行政機關傾向于使用行政約談進行規制。當今社會朝暉夕陰，氣象萬千，伴隨著日新月異的高速發展必然會出現一些棘手的新情況，比如立法的局限性，尚未有合適的法條去規制它，或者出現資源不對等的尷尬地位。而為了應對這種法律缺位的尷尬處境，行政機關要想不犯錯，大概率會選區行政約談作為該階段解決問題的首要工具。典型的當屬共享經濟行業的規制難題，網約車現象完全超出了現行法規范的涵蓋范圍，興起之初便引發了交通安全、信息安全、行業競爭等諸多問題，政府不可能坐視不管。 如2015年1月17日，成都市交通運輸委員會、公安局約談“滴滴”“快的”“優步”“神州專車”，警醒告誡四家企業嚴格遵守現行法律法規，合法經營。 出現這種情況，暴露了在立法尚未完備之時，政策還在醞釀之中時的行政機關只能通過這種萬金油的方式對優步滴滴這類平臺進行規制并進行指導。

與此相類似的是，以OFO、摩拜、支付寶小藍車為代表的便民自行車平臺的立法仍然處于一種混沌狀態。為了應對共享單車存在的隨意投放，報廢私占，隨意停靠造成占道，或是無法退還保證金等種種問題，由于行政執法者的沒收銷毀沒有法律依據，未免會拾人牙慧，而最為穩妥的方式，作為一種兜底的功能，行政約談貌似就是政府部門履職最好的方式了。

但引人深思的是，即使多次約談都沒有取得理想的成果，但政府部門仍然只選擇走這一條路。如果要反省或者改良行政約談的功能，倒不如先在源頭處明確行政部門意圖通過行政約談解決什么樣子的問題。并且，由于約談制度特有的靈活性，行政約談在各個領域都能夠發揮作用。 雖然上到國務院部委，還是下至地方各級政府的職能機構都頒布了適應社會浪潮的規范性文件，把行政約談的方式作為規制市場或本地治理的一種柔性工具，我們經常可以于報端、微博窺見行政機關為了控制社會秩序，以及穩定市場而進行的行政約談活動。

舉個例子，前段時間中華人民共和國國家發展和改革委員會由于日用化工品產業進行漲價而對其進行了約談;而針對新浪微博與騰訊微博上存在的色情暴力反動信息，天津市網絡安全和信息化委員會辦公室分別約談了兩家負責人等等，但是，行政約談在我國作為一種新的行政規制手段，具體解決的問題、與整個行政法體系的關系依然比較模糊。其本質在于，行政約談制度被法治化程度低的因素所困擾，制度尚且不完備，統一性不夠，實踐中也存在一系列的問題。比如，國務院明確規定了行政約談的三大原則，分別為“指導和監管相結合”“教育和處罰相結合”“依法規范、和諧交流”。針對廣告領域約談的規范性文件將該三原則納入了其中，但是參閱煤炭行業和互聯網行業關于行政約談的規范性文件，卻沒有發現行政約談的原則被寫入其中。

第二點，當今行政機關需要處理的公務繁多，而因為行政約談制度還沒有制定完備的程序，與萬金油式的解決途徑，其便捷性反而受到了行政機關的青睞，但是對于行政約談的實際效果，與其消耗的社會資源是否相匹配，則并沒有被考慮到。與行政命令，行政強制，行政處罰相比，行政法的嚴格限制公權力思想并沒有在行政約談的程序上體現出來，并且幾乎不用消耗行政資源，對于行政約談的救濟手段目前來看也尚不明朗。由于流程快速便捷，對于規制阻力大的事件，或者某些社會影響力巨大的事件，行政機關總是會第一時間想到運用行政約談的方法。例如滴滴女乘客被奸殺事件，隨著輿論的擴散，樂清順風車乘客遇害事件發生后，各地交通部門紛紛約談滴滴出行。截止目前，已有北京、南京、深圳、東莞、蘭州、武漢、貴陽、重慶、海口、天津、長沙、廣州等10多個城市進行約談。此外，嗶哩嗶哩網站的源代碼被泄露，暴露出該網站在“節奏風暴抽獎活動”中“注水”抽獎成功率、涉嫌侵害消費者合法權益的問題，引起社會廣泛關注。上海市消保委由此兩度約談了上海寬娛數碼科技有限公司。

筆者認為，之所以行政機關傾向于采用行政約談的手段去解決問題，核心目的就是先穩定輿論，向公眾釋放出“我們已經對公眾所關心的事情進行了及時的處理”的信號，以免事件進一步發酵，但是往往實際效果并不好，解決問題的效率也并不高。但行政機關對此持無所謂的態度，因為實際效果并不是政府所追求的。

一言以蔽之，行政約談更像是一種形式化的處理問題方法，核心思想在于維穩。但是筆者對于行政約談這種規制方法并不是一味地持否定態度，對于行政約談，要將其作為一種正常的行政機關的日常規制方法來使用，對于其適用范圍，行政機關要做到心里有數，明確哪些情況使用這種方法最適合，而不是一味的將行政約談作為萬金油來使用。如果任由行政機關對于行政約談的適用繼續盲目下去的話，將不利于行政約談制度在我國土壤良好的生長，實效性將會減弱，最終難免會淪為一種形式主義的窠臼，起到適得其反的效果。

三、行政約談制度的改良探究

經過以上分析，行政約談制度需面臨的問題已經確立，對于如何依靠這種主基調來精確地劃分行政約談制度的適用范圍，將為行政約談賦予何種強度的規制能力，與在具體應用之中如何優化行政約談的程序才能促進約談效果的進一步提升提供了建構方向。而接下來我們就分別從約談程序，約談規制的適用范圍，進行剖析。

（一）約談的程序

兼顧消極面向與積極面向消極的權力控制和權利保障是建構行政程序的邏輯起點。但現代行政國家所面臨的行政任務已迥異于昔日，迫使理論研究者與實務工作者思考超越以權力控制和權利保障為唯一價值取向的程序觀，重新省思行政程序的價值取向和技術裝置。我國目前的理論界逐漸傾向于注重行政規制的實際功效，而不僅僅是單純按照法律文本的內容機械地進行規制。行政約談之所以在如今這個時代產生，是因為當今社會發展迅速，立法的速度跟不上新的社會問題出現的速度，所以在討論行政約談的程序之時，不但要考慮到法律文本的制定，也需要考慮行政約談能發揮的實際功效。而不可避免的是，在行政約談的過程中行政機關自由裁量權過大，不斷是對于企業的要求與期望，抑或是在約談之前對于該社會現象的調查，也包括約談過后對于整改效果的效果追蹤。為了防止行政機關自由裁量權過大，行政約談的程序制定應保證做到如下幾點：

第一，在決定約談時，應當提前對被約談對象進行相關事由的告知，其中包括約談理由，相關的法律憑據，以及何時何地等等，給行政相對人留以足夠的應對空間。

第二，在約談活動進行時，行政機關不可肆意武斷，認為自己高高在上，而只是將行政約談作為一種形式。應當對行政相對人的辯解，理由給予足夠的認真度，并仔細考量，進行磋商。

（二）約談制度的適用范圍

各種行政規制方法都有其局限性，不可能只用一種行政規制方式去應對目前存在的一切社會問題，對于可以適用的方面，予以適用，而不適合的方面，行政約談并不能起到良好的效果。針對該種情況，明確行政約談適用于哪些事件是發揮行政規制良好效果的地基。但是實際上，哪種情況，什么時間適用行政約談這一規制方式，主要取決于行政相對人的違法嚴重與否，也與行政相對人的主觀方面息息相關。比如行政相對人是善意的，有著積極守法的主觀思想，則可不通過行政約談，予以告誡警示即可。但是對于一些冥頑不靈的行政相對人，則需要通過約談對其進行規制。

從我國行政約談實踐的角度來看，是否選取行政約談作為行政規制的方式，行政相對人的主觀態度與其違法程度輕重實實在在地產生著影響。但是由于有關行政約談制度的行政法規尚未出臺，因此行政相對人的主觀態度與其違法程度對于啟動行政約談的精確影響度依然不為人所知。此外，對于不同的行政主體，甚至對于何時啟動行政約談這一方式采納了截然相反的標準，一部分行政主體在面對社會影響力大的違法行為作為啟動行政約談的前提條件，而另一部分行政主體面對無關輕重的違法行為時偏好啟動行政約談。在筆者看來，行政約談的適用范圍應當針對尚不嚴重的違法行為以及法律法規并無明文規定的事項。對于不斷出現的違法行為，在沒有法律明文規定的情況下對行政相對人進行規制，做出這種難免突破法律保留原則的行政行為，要以謹慎為主。而出現這種情況時，行政相對人與行政主體之間對抗性并不強烈，反而擁有著巨量的談判空間，這一空間為政府與企業之間奠定了信任的基石，有助于培養企業日后自覺守法的主人翁意識。但行政約談的適用并不適合屢次違法，且置行政約談不屑一顧的行政相對人。應對企業的違法記錄進行評估來決定是否使用。不能盲目適用行政約談。

四、結語

本文在政府眾多的行政規制手段之中，行政約談的適用范圍，研究日后行政約談的發展方向目標。在政府的“規制工具箱”中，行政約談應當作為按照遵從理論作為基調，用溫和的約談手段，使企業主動守法，其中包括遵守現行法律法規，也包括企業主動避免現行法律法規尚未制定，但企業可察覺將會對社會造成不良影響事件的規制方式。行政約談的發展趨勢必將應當以遵從性理論作為其基本指導，使規制對象自覺守法作為制度建設方向，而達到上述目標的前提就是使行政機關放下高高在上的地位，主動與被規制的對象進行約談，弱化此中的對抗性，緩和行政機關和被約談對象之間的矛盾，用實際行動證明自己的誠意，和被約談對象平等協商，才能最大程度上發揮行政約談制度的初心，達成本欲達到的效果。與此同時，我國目前行政約談制度中在實踐中仍然存在著缺陷，比如行政機關與行政相對人千百年以來的對抗思想無法根除，致使行政機關和行政相對人在今天很難形成互為表里，肝膽相照的親密信任關系。而且，在剛剛起步的中小型企業中，由于初期利潤較少，法制意識淡薄，仍然存在著投機倒把，偷稅漏稅等違法行為，法制意識淡薄。在這種萬眾創業時代的起步初期，企業的守法現狀仍然踽踽獨行。一旦被行政機關處罰，未免就會加強行政機關和被規制對象的對抗性，不利于行政約談制度的良好展開。

因此，對與行政約談制度的構建，需要我們在未來更加深入地進一步探索，以促進我國行政法的良好發展。

注釋：

重拳出擊形成有力震懾——三季度全國網信行政執法工作取得明顯成效[DB/OL].中國網信網，http： / /www. cac. gov. cn/2017-10/ 27/c_ 1121868206. htm，2017-12-17.

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戴璐嶺.成都市交委、市公安局約談“快的打車”等4 家專車公司。

根據約談對象的不同，約談可分為外部約談和內部約談。外部約談的約談對象為行政相對人，以作 為市場主體的企業為主。內部約談則以政府及其職能部門作為約談對象。外部約談與內部約談的性質不同，前者是一種政府規制方式，后者則屬于行政問責機制。盡管有些法律、法規或 規范性文件出于立法便宜考量，一并規范外部約談與內部約談行為，但從學術研究角度出發，則不應當將二者混為一談。