論人體器官移植的法律正當性

【摘要】厘清人體器官移植的法律正當性依據是規范器官移植立法、嚴格刑事司法的必要前提。死亡標準的判定直接影響器官移植行為的法律性質，腦死亡說目前尚較難以被法律和大眾廣泛接受。人體器官捐獻和植入是自然人行使自我決定權的實際體現，是人格權的重要組成部分。活體器官移植是特殊的得受害人承諾，構成刑法中的阻卻違法性事由。

【關鍵詞】器官移植? 自決權? 得受害人承諾? 腦死亡

隨著現代生命醫學技術的發展，包括人體器官移植、異種（動物）器官移植、3D生物打印器官移植在內的尖端生物科技突飛猛進，在造福人類的同時也不斷誘發多種違法犯罪，挑戰人類倫理、醫學和法律。2020年5月28日審議通過的新中國首部《民法典》第1006條，在吸收我國《人體器官移植條例》相關規定的基礎上，再次明確了我國人體器官移植領域的“自愿”“無償”原則。該條款與《刑法修正案》（八）（九）中規定的“組織出賣人體器官罪”、“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”，以及《人體器官移植條例》等行政法規共同構成我國人體器官移植方面的法律依據。

一、人體器官移植與死亡標準

人體器官移植包括活體器官移植和尸體器官移植，其區分標準在于供體是否已死亡。傳統觀點采取“心肺死亡說”，即自然死亡，隨著器官移植技術的進步“腦死亡”即“醫學宣告死亡”，已經成為心臟移植領域不可回避的關鍵問題。

自1959年法學學者莫拉利特和古隆首次提出腦死亡觀點，到美國、德國、瑞典等國先后多次對腦死亡標準進行立法，半個多世紀以來腦死亡已被醫學界廣泛認可，我國早在2003年衛生部就曾起草《腦死亡判定標準（成人）》征求意見稿，后經2009年、2013年修訂，基本上都采取了“深度昏迷、腦干反射全消失、無自主呼吸、首次判定后12小時后復查無變化”的判定標準。盡管腦死亡目前在醫學界已得到廣泛認同，但并未被普通民眾所廣泛接受，在立法上多國采取了“雙軌制”做法，既延續傳統的心肺死亡說，又適度認可腦死亡。我國立法上目前仍然采取傳統的“心肺死亡說”，《人體器官移植條例》也對腦死亡問題進行了回避。

采取何種死亡標準將直接影響器官移植行為的性質判斷和法律效力。如采腦死亡說，則符合上述腦死亡判斷標準的植物人患者即可被視為尸體，在征得其特定范圍近親屬同意的情況下就可以摘取其心臟、眼角膜、腎臟等全部或部分器官，對于盜取植物人器官的行為則構成“盜竊、故意毀壞尸體罪”;如采取心肺死亡說，則上述行為摘取心臟等行為直接觸犯故意殺人罪或故意傷害罪。同樣的器官摘取行為在不同的死亡標準下，或產生出入罪的本質區別，或出現刑罰輕重懸殊的差異。

二、人體器官移植與自我決定權

自我決定權亦稱自決權，是指自然人有權依照自己的真實意思行事而不受他人支配、限制或脅迫。自我決定權隸屬于人身自由權這一基本人權，是人格權的重要組成部分，是自然人對自由權的實際行使，必須遵循自愿性、合法性、維護公序良俗等基本法律原則。

自決權在人體器官移植領域，于供體則表現為器官捐贈，于受體則表現為器官植入。通常而言對受體進行人體器官植入是典型的治療行為，如移植眼角膜、植入新的肝臟、腎臟、心臟等。器官植入雖然可以挽救患者的生命、治愈其重大疾病，于受體是受益性的，但同時也伴隨有供體缺口、供體瑕疵、排異反應、手術失敗等多種風險，以及患者基于宗教信仰等原因拒絕器官移植的可能，所以器官移植與否，必須尊重受體的知情同意權、選擇權（自決權在醫療行為中的表現），履行嚴格的告知程序和專業的醫療技術規范。

但對供體而言活體器官的摘取并非嚴格意義上的治療行為，尸體器官摘取對供體更無任何治療價值，器官捐獻本身是一種社會奉獻，是自然人基于自決權對本人身體權作出的處分。合法的活體器官捐獻，主要表現為《人體器官移植條例》第10條明確規定的“配偶、直系血親或三代以內旁系血親”之間的捐獻，或者是“因幫扶等形成親情關系的人員”之間，以及特殊情況下的“交叉捐獻”。活體器官捐獻是最標準意義上的身體自決權的體現，其權利主體僅限于年滿18周歲的、有完全行為能力的成年人，是對除生命權、有可能危及生命的重大健康權（如同意一次性摘除雙肺）之外的其他身體權的自我處分。

尸體器官捐獻是自然人身體自決權的延伸，自然人生前書面同意捐獻全部或部分器官的，其親屬和相關組織、人員應當尊重其自決權并應履行相關的協助執行義務;自然人生前明確表示拒絕器官捐獻的，其親屬和其他人員、組織一律無權擅自作出同意捐獻的處分;自然人生前未表示不同意的，則該自決權延伸由特定范圍內的近親屬共同行使，視為是死者人格權的延伸。我國法律對于該近親屬的范圍要求極其嚴格，并未像法國、我國臺灣地區等擴大為“三代以內血親”且區分順位，而是僅限于“配偶、成年子女和父母”，且要求必須是上述全體人員“共同的”、“書面同意”方才有效。即在尸體器官捐獻中，自然人無論是否同意捐獻自己的遺體，均是其自我決定權的應有之義，任何人不得妨礙該權利行使;在死者生前作出明確書面同意或拒絕捐獻的情況下，其“自我自決權”要優于延伸而來的“親屬決定權”;在死者生前未表示不同意捐獻的情況下，遵循特定范圍內近親屬的“共同決定權”。

自然人死亡之前有權自主選擇同意或拒絕活體器官移植，有權采取書面的形式簽署遺體捐贈同意書。對于死者生前明確拒絕捐獻或生前未反對但近親屬明確反對捐獻遺體的情況下，如果私自摘取其活體器官的，不僅構成民事侵權，還可能觸犯刑法中的故意傷害罪、故意殺人罪;如果是未經同意私自摘取其尸體器官（尸體火化、腐爛之前）的，將觸犯盜竊、侮辱、故意毀壞尸體罪。對于組織一人或多人買賣他人器官的，無論行為人是否以牟利為目的、交易的是活體器官還是尸體器官、發生在中國境內還是跨國邊境（如“器官移植旅游”），無論是實行行為還是幫助、教唆行為，均構成組織出賣人體器官罪。

三、人體器官移植與得受害人承諾

得受害人承諾亦稱經被害人同意，是刑法中的阻卻違法性事由之一，是公民自決權在刑法中的體現。作為排除犯罪的正當化理由，得受害人承諾集中體現于安樂死合法化、幫助他人自殺自殘、活體器官移植等特定情境，成立得受害人承諾，必須滿足特定條件：

（一）權利主體必須具備承諾能力

受害人承諾的內容其實是對自身部分權利的放棄，如同意他人毀損自己所有的車船等大額財物、同意醫生對自己實施截肢手術等，這些權利關涉受害人的重大利益，承諾人必須是達到一定年齡的、具備完全行為能力的、能夠表達自己真實意思的自然人。在我國安樂死并未被合法化，即使在安樂死合法化的荷蘭等國，作出安樂死請求的人原則上要求必須是成年人，特殊情況下（極其痛苦的絕癥晚期未成年人）亦不得低于14周歲。而關于活體器官捐獻，大多數國家法律都規定只有成年人方可有權作出捐獻決定，韓國《器官移植法》第18條則規定“摘取年滿16周歲以上的未成年人器官或不滿16周歲未成年人骨髓的，除其本人同意外還必須征得其監護人同意”。

我國《人體器官移植條例》和《刑法修正案（八）》第37條明確排除未成年人，即承諾人必須年滿18周歲且精神狀況正常，能夠獨立承擔責任。摘取不滿18周歲未成年人的器官，無論其同意與否，該承諾均歸無效，得按《刑法》第234、232條的故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。同理，摘取精神病人或癡呆患者的活體器官、盜取腦死亡患者（植物人）的活體器官、強制摘取戰俘或罪犯的活體器官等行為，均依照故意傷害罪或故意殺人罪論處。

（二）該承諾必須具備真實性，且須事先明確書面同意

承諾人做出的活體器官捐獻必須是其真實的意思表示，絕對排除被脅迫、被強制、被欺騙或者捐贈對象認識錯誤等情形。得受害人承諾要求必須在行為前、至遲在行為過程中作出承諾，排斥事后承諾或非明確的意思表示，對于器官捐獻則要求必須是承諾人事先作出明確的書面捐贈同意書，即承諾不能僅限于內心活動，必須“形于外”且書面表示之。

活體器官移植必須建立在醫師以通俗易懂的語言對供受體雙方尤其是對供體充分進行“告知”基礎上的“知情同意”，即對相關醫療方案、預期風險、倫理原則等信息進行了充分的提示，且供體對相關核心信息或實質信息有了充分的理解。對于未經供體事先同意而摘取其活體器官的，或者強迫、欺騙他人捐贈活體器官的，或者本人原先同意捐獻但手術前或手術中拒絕捐獻但仍繼續摘取其器官的，一律視為承諾無效，得依照《刑法》第234、232條故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。

（三）該承諾必須在法定限度內

器官捐獻的承諾必須是權利人對自己的身體權作出的處分，而不能是他人的合法權益（尸體器官捐獻中的親屬共同決定權視為是死者自決權的延伸）。活體器官捐獻必須以不危及捐贈人的生命、身體健康為基本原則，由于生命具有不可讓渡性，任何人無權決定捐贈自己的生命。此外對于維持自然人生命存續不可或缺的重要器官，亦不可承諾進行活體捐贈，如非腦死亡患者的心臟、雙側腎臟（一并捐贈）、胰腺等器官，此類身體權、健康權的放棄將直接導致承諾人的死亡，故也被排除在承諾范圍之外。質言之，活體器官捐獻只能承諾捐贈成對生長的健康器官之一側（如單側腎臟）或代償能力極強的器官（如皮膚、肝、骨髓）。如對于超出捐贈人承諾范圍的器官摘取行為，得依照行為人主觀罪過形式分別按照故意傷害罪、故意殺人罪或過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。

（四）該承諾必須自愿、無償

這是活體器官捐獻與其他形式的得受害人承諾相比的最特殊之處。例如甲購買價值500萬豪車一部，駕駛不足一周卻出現種種質量問題，經與汽車4S店等部門反復溝通無果，遂憤而將車開至4S店門口并雇傭兩名農民工乙丙砸車以示不滿。甲事先與乙丙商定僅用鐵錘擊碎車窗玻璃、砸毀輪胎等部件，但不可砸壞內部車座及發動機等部件，并承諾各付乙丙3000元“薪酬”。甲的這個行為即是對自己特定財產利益的放棄，無論有償無償，該承諾都是甲基于自己真實意愿、事先作出的有權處分，從而阻卻乙丙二人故意損壞財物行為的違法性，乙丙不構成故意毀損他人財物罪。

在器官移植領域，禁止任何形式的器官買賣是國際公認的基本規則，自愿無償是絕對不可突破的倫理底線，有償的“器官捐贈”是偽承諾、真買賣，不得以經受害人承諾為由阻卻其違法性。關于人體器官移植刑事立法最全面的當屬法國，澳大利亞的刑事處罰則最為嚴厲，我國澳門特區和香港特區的刑事立法亦相當完善。不僅非法摘取、非法交易人體器官行為構成犯罪，為人體器官交易進行的廣告宣傳、招募運送等中介或幫助行為同樣須科以刑罰。當前我國《刑法修正案（八）》僅規定了“組織出賣人體器官罪”，鑒于器官捐獻數量極度匱乏、受體醫療救治的緊迫性等現實困境，對于供受體之間直接進行的單純器官交換行為并沒有單獨設立罪名。

參考文獻：

[1]莫洪憲，李穎峰.韓國器官移植法對我國的啟示[J].復旦學報（社會科學版），2010（6）.

[2]熊永明.器官移植的刑法問題研究[M].北京：法律出版社，2019.

作者簡介：李曉瑜（1981-），女，河南林州人，中共鄭州市委黨校法學教研部講師，主要研究方向：憲政法學、刑法學。