法與情的合理維度

周培洪

古言：“法者，緣人情而制，非設罪以陷人也。”

法律在體現正義的同時還應庇佑對人權價值的追求。人權分為法律人權和道德人權。法律人權主要包括三個方面的權利：人身權、政治權和經濟權。親權包含于人身權中，是以道德規范為基礎產生的道德權利，同時也是基于法律規范產生的法律關系。親權在人類社會中無所不在，社會集群化的生產和生活方式下如若沒有親權的存在，就不會有人類社會的存在。故而親權的不可忽視已然是人倫的需要。

“親親相隱”制度就是由倫理原則和法律制度的兩相衡量而生。“親親相隱”制度又叫親親得相首匿原則，指一定范圍之內的親屬之間對于符合法律規定條件的犯罪行為可以或應當相互首謀隱匿，不予告發和作證，并且這種隱匿犯罪的行為不負刑事責任的原則。

據《論語子路》中記載，葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”孔子認為，父子相隱有其倫理上的適正性，是孝的體現，如若違背了就應當受到道義上的譴責甚至刑法處罰。筆者認為，“父子相隱”并非封建法制糟粕或其余毒，對之加以徹底的批判和摒棄的觀點顯失科學，同時背離了人情和法理的根本出發點。“親親相隱”制度在我國經歷了上千年的歷史發展，有其深厚的文化和社會淵源，是為老百姓所理解和接受的法。當下我們需要思考的是，如何在維護法律尊嚴的同時倡導大義滅親的精神，以完善刑事訴訟法，推進我國的司法建設。

長期以來，我國法律更多強調個人對于國家的服從，以社會本位抹殺個體獨立，往往忽略人之為人的基本權利要求。在這種觀念支配下，立法者制定出來的法自然難以體現人倫精神。而“親親相隱”制度是立法者賦予犯罪嫌疑人和被告人親屬證人的一種抗辯權，使得犯罪嫌疑人和被告人親屬在對抗司法機關強制其作證時，能夠依法享有現實的作證權利。范忠信先生在對 “親親相隱”制度”探討后也得出類似的結論，隨著現代法治的不斷完善，“親親相隱”制度應當作為公民的一項權利，即“容隱權”對待。目前容隱權在法律上的確立還欠缺技術問題，但它在不違背法律的前提下更適應人情社會。因此，公檢法機關在工作過程中，應盡量避免侵犯基于“親親相隱”制度為法律所明示的權利，在偵查中盡可能不使親屬進入兩難境地，在刑事審判中盡可能不使親屬作被告人有罪的證言，在提高法律自身的威信力、公正性和存在意義的同時維護家庭穩定和社會秩序。

2012年3月14日通過的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》中第一百八十八條只把配偶、父母、子女作為容隱的主體，范圍相對狹窄，筆者認為該規定在實際司法活動中顯得不完善和不具體，對實際的社會事實、社會關系覆蓋不全，亟待在后續的立法或司法解釋中對容隱的主體作出更為明確的說明。新《刑事訴訟法》第106條的規定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。“親親相隱”制度的權利主體范圍應繼續沿用刑訴法中之界定，保持與既定立法內涵一致。具體表現在以下兩個方面。其一，要在立法案的基礎上進一步擴大親屬的范圍。配偶、直系血親、三代以內旁系血親或姻親、有監護和被監護關系的人有權拒絕作證或提供證據，作為“親親相隱”制度的最為基礎的范圍。其二，特定事項的秘密保護。可能導致證人或有前述親屬關系的人受到刑事追訴、刑事處罰，或者名譽受損害，或者直接遭受財產損失，證人應有權拒絕作證或提供證據。

在親親相隱制度的行使上還應明確權力行使的程序要求。偵查機關、審查起訴機關以及審判機關，對犯罪嫌疑人和被告人的近親屬的容隱權利具有告知義務。如果沒有依法對證人進行權利告知而導致證人未能及時主張拒證特權，就應當根據實際情況判斷是否排除該證言。排除的情形主要有以下三類。第一類，證人所提供的證言對被告有利，未對證人進行權利告知不影響親屬拒證特權之適用目的。第二類，證人所提供證言對被告不利，但證人表示自愿作證，權利告知與否，無過大影響證人之作證行為，亦不應以程序上未有告知的瑕疵而排除此類證言。第三類，親屬證人在非自愿且被強制要求情況下，做出不利于被告的證言，必然造成證人與被告間關系的較大破壞，產生消極影響，故而有必要對此類證言加以排除。

“沒有救濟就沒有權利”，親屬拒絕作證權的實現需要相應救濟程序的保障。我們可以設定兩種途徑對親屬拒絕作證權進行救濟。第一種途徑是賦予犯罪嫌疑人和被告人的親屬證人申請復議的權利。第二種途徑是被告人可以通過行使上訴權來間接地使親屬免于作證權得以實現。

在將“親親相隱”制度收入刑法規定之時，需要從我國國情出發，在親屬的拒絕作證權的行使和國家、社會利益之間保持合理維度。因此，對親屬免于作證權的應當給予明確的限制和規定，在保護親權的同時維護社會治安。嚴重危害社會秩序、危害國家安全類的暴力犯罪，危害人倫精神的犯罪行為，職務犯罪行為而導致政治黑暗、官場腐敗，非出于親情目的拒證以獲得金錢利益或物質報償等，都應該受到容隱條件的限制，不得享有免證權，不得窩藏、包庇。

孟德斯鳩說：“為了保存法紀，反而破壞人性，而人性就是法紀之源。”法律所要制裁的行是那些非正義、非人性的，那么制定法律就是為了維護正義，維護人性。真正的法應該是容情的，一部良法，一個健康的法律體系是要符合人性人情的。在具體的立法和司法實踐中，我們應當考慮到制定出來的法律在某一特定階段將發揮怎樣的實際效用，產生怎樣的社會影響。血緣關系是人類社會存在的基本關系，血緣立法是我們必須面臨并解決的問題。“親親相隱”制度如何才能真正改良為符合現代法治精神？它的法制化進程需要立法者、司法者和學者們的共同努力。