買賣合同風險負擔規則的系統構建

相恒文

摘 要：我國合同法買賣合同章對買賣合同的風險負擔做出了原則性和例外性規定，但是沒有對其提出的風險概念予以明確，容易造成一般人誤解，不能較好的實現法條明確化，大眾化。另外其風險負擔的交付主義分擔原則，由于沒有區分所有權和動產的適用問題，導致實踐中的不動產滅失分配出現相對不合理情形。本文再次明確解釋了風險負擔規則中風險的概念僅限為不可歸責于買賣雙方的風險，而不包括可歸責于買賣雙方的風險。對于風險負擔的分界線，建議對動產和不動產作不同的處理，動產以交付為風險負擔的分界線，不動產以所有權或長期用益物權的轉移為分界線。例外地，對于風險負擔中當事人的可歸責性因素，可以對可歸責方的風險進行法定的分配。從而提出風險負擔體系以基本原則為基礎，以特殊規定為例外的系統構建。

關鍵詞：買賣合同;風險負擔;風險二層次說;交付主義;所有權主義

首先我們要明確風險負擔中風險的概念，由于各國立法時考慮的因素各不相同，平衡各方利益的方式也有差別，因而對于風險負擔中的風險概念有不同理解。通說認為：首先，從現實風險起因上看，應為不可歸責于買賣雙方的風險起因。因為如果該類風險的起因可歸責于任何一方，該風險即可通過違約責任予以救濟，而沒有必要對風險負擔做出公平的法定分配。其次，風險負擔中的風險應為價金責任風險。對于買賣雙方而言，如果標的物發生不可預測之意外，由于標的物損壞或者滅失，各方必然要對該類物之損失予以救濟，一類為繼續履行給付標的之義務（給付義務），一類為買受人的給付價金之義務（對待給付義務）。由于雙務合同牽連性的特征，合同的實現應為標的物完好履行，才能得價金之給付。而此時標的物已損壞，合同目的無法實現，價金之給付是否還需進行，即為雙方面臨的風險。在該標的物為特定物時，繼續履行該標的物已無意義。即使是對于種類物的重新履行之救濟，也只是出賣人負責價金責任風險的變形，實質還為雙方對貨物損毀價金風險的分擔。

另外本文為更好的闡述風險負擔中的風險的概念，將細化風險概念，并對風險做多層次，立體的劃分。首先，區分現實存在的風險。對于現實存在的風險，風險負擔中主要談的是不可歸責于買賣雙方的風險，主要為不可抗力、意外事件。不可抗力，按照通說理解，為不能預見、不能避免并不能客服的客觀情況。主要為重大自然災害和社會上的非正常事件、政府行為，按照以上定義，結合哲學上對于客觀的概念分類，不可抗力應排除僅與少數人關聯的意外事件。因而意外事件是不包含不可抗力的，意外事件的定義也只能與少數人的不可預見性聯系，當然這種行為非行為人故意和過失所致。其次，我們要區分責任風險，現實風險發生后，對于貨物存在的損失，各方誰應該分攤，即產生了責任風險，比如給付責任風險，價金給付責任風險等。從上述討論中我們可以提煉出風險的兩個層次，第一層次為現實風險，第二層次為現實風險牽連出來的責任風險。對于風險的二層次劃分將更能方便我們對風險的概念予以厘清。第一層次的風險為現實存在的，我們無法預知，為客觀的實然。第二層次風險為我們法律行為在實行過程中，要面對的法律上的風險。該類風險為我們擬制，而為法律行為中的一環。當然，兩個層次的風險并非是一一對應的關系，有時發生了現實風險，不一定產生責任風險，比如合同排除或者另有法律的特殊規定。

在買賣合同中，由于商品多為實物的存在，其在空間轉移的過程中，不免會遇到來自外界的各種現實風險，包含不可抗力，意外事件，人為過失。對于買賣合同，按照標的物的履行方式，德國法上分為赴償之債，取償之債，發送之債。其實，如果按照各方利益和責任之劃分，無非為兩類，一類為只有買賣雙方之責任的交易，一類為買賣雙方，加之獨立第三方承運人之交易。對于只有買賣雙方之責任的交易，因為承擔方只有兩方，履行方式只能為赴償或者取償。其風險負擔也較為簡單，僅存在不可抗力和意外事件之現實風險引發的責任風險需要分配的問題，且除雙方另有約定外，不存在對以上現實風險產生的責任風險的免除。但對于有獨立第三方參與的買賣交易而言，風險負擔較為復雜。此時存在三方責任風險，買賣雙方存在給付和對待給付風險，獨立第三方存在貨損賠償的責任風險。對于現實風險中不可抗力和意外事件的發生而言，其適用于所有各方，因為各方都會發生此類不可預測之風險。然而我們在考慮該類現實風險發生的第二層次責任風險時，對于各方來說，將有很大不同。原因在于，對于獨立的第三方承運人，國際上或者各國出于對承運人的貿易保護，會將部分現實風險的發生造成的責任風險承擔予以法定免除。例如海商法第51條，火災（意外事件）和船員駕駛過失（過失責任）均在免除責任范圍之內。所以對于發送之債的買賣，現實風險負擔產生的二層次責任風險負擔會有些許不同。綜上所提出的風險“二層次說”論述，對于我國合同法第142條所指的的風險，其應為價金給付責任風險。而學界通說的不可歸責于雙方當事人的風險亦為責任風險，而不是不可歸責于雙方當事人的現實風險。因為雙方當事人也可以將部分現實風險（不可抗力和意外事件）歸于合同約定中的違約之列。即風險負擔只調整排除于合同約定之外的現實風險產生的責任風險分擔問題。

厘清風險負擔中風險的概念之后，我們要討論對于買賣合同而言，價金風險從何時，何處轉移？

我國合同法第142至150條對買賣合同的風險負擔做出了原則性和例外性規定，首先肯定了風險負擔的基本原則，即學界通說的“交付主義”。并明確了其他法律另有規定和當事人另有約定的除外，至于其他法律另有規定優先還是當事人約定優先，根據合同法目的解釋和當然解釋，該條為任意性條款，約定應為優先，其他法律的特別規定其次，最后才是合同法條文。對于“交付主義”的立法理由，我國基本全面參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，按照梁慧星先生的說法為，我們的合同法規定要與世界接軌。

但實際上，在國際貿易中，公約也只是對除船舶，證券等需要登記物等之外的動產提出了“交付主義”風險負擔原則，而對于不動產買賣的風險負擔是沒有做出規定的。公約之所以沒有對不動產風險負擔做出規定，與世界各國的所有權變動方式不統一有關。所以有學者指出合同法142條僅是對動產的風險分擔（有學者認為為風險轉移）的規定，而對于不動產，需要作出更加合適的例外規定，即合同法第142條規定的其他法律另有規定的除外。但是，我國《最高人民 法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”上述規定肯定了不動產交付仍然適用合同法第142條，是對“交付主義”風險承擔規則同時適用動產和不動產的肯定和支持。所以目前來看，立法者對風險負擔的秉持的原則依然是“無論動產還是不動產，統一以交付為風險負擔的分界線”

鑒于以上我國目前的風險負擔原則“交付主義”，該原則是否合理？，學者對其褒貶不一。大家的主要矛盾點依然在買賣雙方風險負擔的分界點應該在哪里。是采取“所有權主義”，還是采取“交付主義”，亦或是“過錯主義”。當然還有學者提出“債務人主義”和“債權人主義”的主張，無論如何，各位學者為使善法為更善，竭盡腦汁，提出了各自的最佳建議。

而對于風險負擔的分界點，我們需要系統且全面的剖析合同履行的整個過程，明確買賣雙方通過訂立合同所要實現的目的。因風險負擔涉及互為義務的承擔，所以風險負擔僅涉及雙務合同，對于其履行，我們可以大致將之分為幾個重要的階段，一為履行之準備，比如將種類物或者特定物區分于其他貨物，使之與合同相關聯?；蛘邷蕚湎嚓P須交付的物權憑證。二為履行之進行，比如將貨物交給第三方承運人，或者將單據發送至買受人。三為貨物控制的轉移，此時貨物交由買受人控制。四為貨物占有之轉移，此時貨物已完全由買受人占有。五為買受人對貨物質量或者數量的驗收合格，處于貨款可支付狀態。六為價金之給付，此時既然貨物已驗收合格，貨物價款應予給付。

首先我們來論述“交付主義”作為動產風險負擔的分界點是否合理。從公約和大多數國家對于動產的風險負擔模式來看，更偏向于“交付主義”。但是各國對于交付的定義有所不同，所以有關學者認為某些國家實際采取的是“所有權主義”風險分擔原則。本文不從比較法角度來論述結論的合理性，而只是從實踐和理性角度出發，吸取各國精華，對“交付主義”的合理性進行充分論證。在動產買賣中，“交付主義”相對于“所有權主義”產生的異議較少，原因在于各國對于動產交付時，其所有權也發生轉移，“交付主義”幾乎等同于“所有權主義”。所以在動產買賣中，討論這兩種主義的區別意義不大。但是從前述合同履行六階段的分類中，我們可以知道，除交付行為外，還有履行行為中很多節點可以作為風險負擔的分界點。首先，比如在履行準備階段，依照《買賣合同司法解釋》第十四條“當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物，出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持?！?，出賣人沒有做好合同履行的準備工作，其風險理應由出賣人負擔，以免出賣人將非履行貨物的風險轉嫁。其次在貨物控制權轉移階段，目前按照有關司法實踐的探索，貨物控制權也可以作為風險負擔的分界點，原因在于，交付為貨物控制權轉移的一種方式，現實中可能還存在“貨物未交付，但貨物控制權發生轉移的情形”，而且控制權人也能更好的控制和預防意外事件現實風險，相對于交付，所涵射的理論范圍更為寬廣，更為精確。當然，也有學者認為，交付轉移的節點更加容易確定，而其他節點的確定很難準確界定，不利于舉證。同時，也有學者提出了風險負擔的“債務人主義”，該類論點其實是以前述第五個節點“買受人對貨物質量或者數量的驗收合格，處于貨款可支付狀態。”為基礎，此時貨物尚未驗收結束，貨款尚未處于可支付狀態，若風險發生于此前，標的物履行義務尚未完成，讓買受人負擔難免有失公平，所以提出了“債務人主義”。該類觀點有可取之處，有利于債的合理分配。但如果風險發生于交付之后，驗收合格之前，若采取“債務人主義”，難免會發生買受人的道德風險。而且即使在驗收后，貨物有瑕疵，還有違約責任得以有效救濟。還有學者提出了“過錯主義”和“債權人主義”，但該兩類主義只能適用于某種特殊情形，而不能適用于整個買賣合同。通過以上討論，我們可以知悉標的物履行過程中的每個節點都有可能成為風險負擔的界點，但從風險負擔爭議的大數據來看，風險負擔常常出現各方舉證不積極，相互推脫的情形，尤其是對于需要運輸的貨物。所以對于風險負擔的節點的選擇，應具有確定性，易于舉證。而交付節點，相比于其他節點，不僅易于舉證，容易確定，而且具有所有權轉移的意義，在標的物履行過程十分重要。交付之后，貨物即為買受人所有和控制，其不僅容易控制和預防風險，而且受有所以權取得之利益，因而根據“風險與利益相一致原則”，買受人應承擔風險。所以，我國以“交付”作為風險負擔的界點，比較合理，且符合國際貿易習慣。但同時，標的物履行過程中的其他節點，在某些特殊情形下，也可以例外的作為分風險負擔的節點，《合同法》及其司法解釋有例外規定。

通過對以上動產風險負擔中幾種負擔主義的討論，“交付主義”是否可以作為風險負擔的基本原則？。首先按照德國法上對標的物履行的分類，分為赴償之債，取償之債，發送之債。我們將分別對三種情形下的“交付主義”予以討論。依照我們《合同法》及其司法解釋的精神，“交付”采取廣義解釋，不僅指“”狹義的交付”，即貨物直接由出賣人交由買受人占有，而且還拓展性的擬定了各種不同種類的交付方式，比如“以約定的交付地和時間交付”和法定的“貨交第一承運人”、“默示知道地交付”、“營業地交付”等交付方式定義。對于赴償之債而言，交付此時適用“約定的交付”或“狹義的交付”，買賣雙方可依交付而劃分風險負擔，因而“交付主義”可以作為其風險負擔的一般原則。對于取償之債，也亦如此。在發送之債中，出賣人此時負責辦理托運，將貨物交付獨立的第三方承運人。交付在無約定之時，適用我國《合同法》“法定的“貨交第一承運人”。這種擬定的交付規則是貫徹以出賣人利益為優先的體現，即按照一般人意識，買受人應當承受買賣貨物所得利益的最大風險。同樣以出賣人利益為優先的還有“默示知道地交付”、“營業地交付”規則。但是以上擬定，也會出現不能公平分攤風險問題。比如賣方市場中賣方比較強勢，而買方較弱勢，讓買方承受較多的風險，顯然不太公平。但以上擬定交付適合買方強勢市場下的交付。此處只作建議，針對以上存在第三方承運人的情況，可特殊讓買賣雙方平分在第三方承運人處風險，但同時免除出賣人違約責任。無論如何，在交付之時，伴隨著動產所有權的轉移，其合同下的基礎所有權轉移義務已完成，對于大多數買賣而言，“交付主義”具有原則性基礎。

除以上基礎性的“交付主義”，仍有較多例外性規定，分見于我國合同法及其司法解釋中。其大致可以分為以下幾類。一類為可歸責事由下的風險承擔問題，可歸責方應承擔其違約或者未誠實履行下的風險負擔責任。如《買賣合同司法解釋》第1條和第14條和《合同法》第143條、146條、148條。一類為在途貨物買賣，還是出于出賣人利益的保護，將雙方合同成立作為風險負擔的分界線。另一類為可忍受歸責事由下的風險承擔，即該項可歸責性事由不影響正常的風險承擔。如《合同法》第147條。以上三類基本為風險負擔規則的例外規定，是對基本的“交付主義”風險負擔原則的補充。

其次，合同法142條和我國《最高人民 法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確將“交付主義”原則貫穿于不動產，其是否合理？。

世界各國對于不動產的三種所有權轉移方式規定，不在贅述。目前其以大致趨于一致，一需要債權合意，二需要登記，且不論是債權合意之自然延伸還是物權行為的獨立存在。即使是法國，也在由相對意思主義所有權轉移方式向以上方式趨近。不動產之交付，并不能導致所有權轉移。

對于不動產交易適用“交付主義”的問題，贊成的觀點主要有以下幾種，一為風險與利益相一致原則，誰享有利益誰亦承擔其風險。二為占有人方便控制風險說，占有人為標的物實際占有者，應更利于控制風險。三為交付的確定具有明確性。四為占有人舉證更加方便，不易產生道德風險。五為所有權主義在某些情形下無法適用，如所有權保留買賣、無權處分之買賣等。

對于以上觀點，一、其中風險與利益相一致原則，確實是很好的風險負擔理由。但我們在分析利益分配時，不僅要考慮到所有權人的利益，也要考慮到占有人的利益。在商品房買賣中，所有權人受有價金完全之給付利益（對應給付義務為轉移所有權），占有人在所有權未取得前受有短期占有利益。如果讓短期利益享有人負擔風險，是否不夠公平。二、對于占有人對否方便控制風險，占有人對于不可抗力是不能預防和控制的，其本身即無法控制風險。對于意外事件的控制亦是如此，因意外事件發生在其謹慎預防行為仍不能避免之下。三、交付的確定確實具有明確性，但有時仍需特定解釋。反而需要登記的不動產，其登記日期更易于確定。四、占有人舉證確實具有優勢，且不容易發生道德風險。但如果在“交付主義”下，占有人即使舉證了風險發生屬于不可抗力和意外事件，又有何意義。于占有人來說，分擔結果都是一樣的。至于道德風險，除非買受人與所有權人有不可調節的激化矛盾，買受人不會自毀房屋。房屋面臨的主要災害為火災（意外事件），即使占有人人為放火，在如今的高科技社會，其行為也無所遁形。何況如果所有權人放火，若以“交付主義”分擔，則占有人將如何為之。五、任何一種分配原則，必然有其例外，所有權保留，無權處分行為可以作為“所有權主義”分配原則之例外規定。

對于不動產，適用“所有權主義”風險分擔主要考慮的因素如下：一、當今社會，不動產買賣中，賣方一般更為強勢，基于特定情形下同情弱者的特殊法理，買方即不能及時得到所有權之轉移，而且要承受不可歸責其責任的風險責任，一旦發生風險，買受方可能傾家蕩產，原因在于當今社會中，房屋可能為一個家庭一生之收益。而出賣人多為專業人士，對于意外風險之把控具有絕對優勢。二、風險負擔時間更為明確，所有權登記具有明確性、法定性。三、風險負擔的承擔與合同目的實現具有轉移的同一性，所以權之取得為買受人之目的，以所有權轉移為風險負擔的分界線，對于雙方更加公平。四、對不動產采用“所有權主義”，更能催促房地產商或者出賣人盡快辦理所有權轉移手續，以免非專業買受人承受“一房多賣”風險。基于以上理由，為公平分配不動產交易中買受人的風險，“所有權主義”更能發揮衡平功能。正如如果房屋遭遇大水、泥石流、地震之時，不動產中的“所有權主義”是對部分災民的公平救濟。

通過以上討論，希望重新構建我們合同法買賣合同章風險負擔的體系。即對于動產，以“交付主義”為原則，以其他特殊法律規定為例外。對于不動產，以“所有權主義”為原則，而以其他法律的特殊規定為例外。當然以上條款均為任意性條款，以買賣雙方另有約定為最優先。對于不動產買賣中的無權處分，根據善意取得制度，我們可以擬定善意取得人于所有權取得后負擔雙方均不可歸責性風險，對于惡意買受人，在其占有房屋后，即要求其承擔風險。對于不動產中用益物權的處分，例如“居住權”等，同樣可以用益物權權利登記時為風險負擔的分界線。以風險負擔的基本原則為基礎，以另外規定為補充應為規范風險負擔體系較好的方式。

從我國的立法和司法實踐來看，“舶來品”法律極大地提高了我國法律發展的速度，但該種學習僅僅是事物發展的初期階段。在我國新時代社會主義制度下，人民群眾對美好生活和公平正義有了更加深入的理解，我們不僅要汲取國外的法律體系，融入世界貿易，更應結合中國特色，構建符合中國特色，中國情懷的法律體系。希望每個法律體系都至少要有這樣的情懷，“窮則獨善其身，達則兼濟天下”。

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（作者單位：中國政法大學）