夫妻忠誠協議相關問題研究

王蘇丹

摘要：近年來，我國的離婚率始終趨于較高水平，這反映出隨著時代的發展，現代男女的婚姻觀念發生了較大轉變。在所有離婚案件中，因第三者插足導致婚姻破裂的現象正在逐漸增多，所以在司法實踐中，很多夫妻為了維護婚姻關系的專一性和穩定性，采取簽訂協議的形式就夫妻雙方相互忠實的權利義務以及違約后果作出約定。然而，我國對夫妻忠誠協議并沒有明確的法條規定，其概念界定、法律性質、法律效力的判斷等一系列問題都值得深入探究，進一步為司法實踐以及學術研究提供理論參考以及實踐指引。

關鍵詞：離婚率;婚姻法;忠誠協議

一、忠誠協議的法律依據

《婚姻法》第4條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”。此法條是夫妻互負忠誠義務的法律依據，是婚姻家庭倫理道德在法律層面的體現，但是由于缺乏法律規則的邏輯構成，也沒有規定相應的法律后果和違約責任，所以此條文只是原則性的法律規定，缺乏法律適用性，即該《婚姻法》第4條無單獨可訴性。實踐中，當夫妻一方違反忠誠義務，另一方想要請求賠償時，需要依據《婚姻法》第46條向法院提起訴訟。《婚姻法》第46條規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的;（二）有配偶者與他人同居的;（三）實施家庭暴力的;（四）虐待、遺棄家庭成員的。可見，此《婚姻法》第46條第一款和第二款規定了兩類違反忠誠義務的行為，即重婚和與他人同居，而對于其它生活中會發生的各種不忠行為，諸如“一夜情”、“約炮”、“精神出軌”等行為沒有作出任何規定，那么無過錯方就很難在沒有法律依據的情況下要求對方承擔賠償責任。這體現出了法律的滯后性，法條無法將實際生活中的方方面面都涵蓋，所以夫妻在忠誠協議中約定的違反忠誠義務的其他行為能否被法條兼容，該忠誠協議是否有法律效力就成了理論和實際審判中的難點。

二、夫妻忠誠協議的含義

（一）忠誠協議的內涵

忠誠協議是夫妻雙方在婚前或者婚后約定的，為保證雙方在婚姻關系存續期間相互忠實，違反一方需承擔財產賠償或人身責任的協議。在現實生活中，夫妻雙方約定的忠誠協議內容五花八門，違約責任的承擔方式更是千奇百怪。例如有的協議約定：夫妻雙方要白頭偕老，廝守一生，如果一方要求離婚，則必須賠償對方精神損失費100萬元;約定若一方有婚外情，則賠償對方30萬元;若一方無正當理由夜不歸宿，則每天賠償對方“空床費”1000元等。這些實踐中真實存在的忠誠協議體現出正是由于缺乏法條的明文規定，導致忠誠協議的內容沒有規范統一的模式，才會出現實踐中違反忠實義務的具體行為和違約責任五花八門的現象。

（二）忠誠協議的生效要件

忠誠協議存在于夫妻之間，必然要以合法有效的婚姻為存在基礎，其生效須符合以下條件。第一，夫妻雙方均應具備完全民事行為能力。能夠締結婚姻關系的雙方當事人年齡一定是符合要求的，所以只要其具有正常的智力水平和精神狀態即可。第二，雙方意思表示真實一致。忠誠協議必須在雙自愿的情況下簽訂，協議內容經過協商后達成一致。第三，協議內容具體明確。忠誠協議是將《婚姻法》第4條中規定的抽象的忠實義務，通過協議的形式將其具體化，因此協議中約定的權利義務關系、責任承擔方式等必須明確具體才能具有可操作性。第四，盡量簽訂書面協議。雖然法律沒有對夫妻忠誠協議的形式作出強制性規定，但是通常會涉及到夫妻財產，與夫妻財產協議具有一定的相似性，而我國法律明確規定夫妻財產協議必須采取書面形式，所以類比財產協議，忠誠協議也最好簽訂書面形式，這也有利于在之后的訴訟過程中更準確地取證，更好地維護當事人的合法權益。

三、忠誠協議的法律性質

（一）簽訂忠誠協議行為的性質

明確忠誠協議的性質，首先要弄清楚一個前提性問題，即簽訂忠誠協議這一行為本身的法律性質如何？也就是，簽訂忠誠協議這一行為是否屬于民事法律行為。“無效說”的學者們對于簽訂忠誠協議的行為屬于情誼行為持有不同的理由。一部分主張簽訂忠誠協議的行為是情誼行為，因為情誼行為不影響當事人之間權利義務關系，不具有法律意義，所以也沒必要再進一步探討忠誠協議的效力。另一部分“無效說”學者們認為，忠誠協議的內容涉及到十分隱秘的個人生活領域，該領域屬于法外空間，不能用法律進行約束。

為了明確忠誠協議的法律性質，首先必須明確區分情誼行為與民事法律行為。情誼行為是指不具有受法律約束的意思表示，后果直接無償利他的行為。而民事法律行為是以意思表示為要素，會引起法律關系產生、變動、消亡的行為。可見，與民事法律行為相比，情誼行為的當事人不具有受法律約束的意思表示。不可否認的一點是，當事人在經過平等協商、內心意思表示一致并最終簽訂忠誠協議時，內心顯然是愿意受到該協議約束的，并且日后愿意承擔該協議所產生的法律效果。所以我持有的觀點是，簽訂忠誠協議的行為屬于民事法律行為。

（二）夫妻忠誠協議的法律性質

《合同法》中的合同，是指平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。忠誠協議是作為平等民事主體的夫妻在自愿協商的基礎上，就雙方互負的忠實義務以及違約責任進行的約定，符合《合同法》對合同的定義，所以忠誠協議在性質上屬于合同。但是，《合同法》第2條第2款有個例外性規定，“有關婚姻、監護、收養等身份關系的協議不能適用《合同法》的規定”。值得我們考慮的是，夫妻之間為維護婚姻關系穩定所簽訂的忠誠協議是否屬于此法條規定的例外情形呢？我認為關鍵之處在于如何理解《合同法》第2條第2款中的“身份關系的協議”。身份關系的協議，是指以設立、變更或終止身份關系為內容的協議。夫妻財產協議、婚前財產協議不涉及身份關系的變動，不屬于身份關系的協議。由此類比推理，我們不能簡單地認為忠誠協議與婚姻關系有關而認為其不能適用《合同法》的規定，最妥當的做法是根據忠誠協議的具體內容來分析。即考察夫妻雙方約定的條款是以身份關系變動為主還是以財產關系變動為主。當約定的條款是以身份關系變動為主要內容的，則屬于《合同法》第2條第2款的例外性規定，則該協議的效力不能直接依據《合同法》的規定來判定;當約定的條款僅以財產關系的變動為內容的，則可以適用《合同法》中的合同效力規則來判斷。

四、夫妻忠誠協議的效力分析

（一）以公平原則界定財產形式的責任承擔方式

財產形式的責任承擔方式有積極和消極兩種形式，即給付財產和放棄財產。給付財產比如，違背忠實義務一方應支付另一方精神損失費100萬;放棄財產常見有，違背忠誠義務一方自愿放棄某項財產所有權甚至“凈身出戶”等。《民法總則》第143條規定，民事法律行為的有效性取決于行為主體的適格性、意思表示的真實性以及是否違反法律法規的強制性規定、是否違背公序良俗原則。夫妻忠誠協議在行為主體和意思表示上沒有異議，爭議只集中于最后一點，我們只需要判斷該忠誠協議是否違反法律強制性規定、公序良俗即可。

上述提到過，實際生活中的忠誠協議有約定“空床費”。我認為“空床費”屬于賠償金的一種，從原則上講該條款有效。那么與支付賠償金條款相似，當約定的“空床費”數額過高時，法院可根據實際情況予以調整。但是現實生活中當事人約定支付“空床費”的情形千奇百怪，更有甚者約定夫妻一方即使是因為加班等正常原因而不能回家過夜也應支付“空床費" ，對于這類“空床費”條款的效力法律當然不予認可，因為此種情況下的夜不歸宿合乎情理，當事人并沒有違反忠誠義務，所以也無需承擔任何賠償責任。只有存在違背婚姻忠實義務的不道德行為致使另一半獨自在家時，才應當認定該“空床費”條款有效。

（二）以善良風俗、法律強制性規定判斷人身性質的責任承擔方式

夫妻忠誠協議的形式多種多樣，內容越來越復雜，比如有離婚賠償類協議、外遇賠償類協議、空床賠償類協議等等。夫妻忠誠協議的內容如果明顯與公序良俗格格不入，則可以直接認定其違反公序良俗原則而無效，所以忠誠協議的內容是判斷其是否違反公序良俗、法律強制性規定的首要因素。

例如，忠誠協議中若約定“一方出軌或有其它不忠行為，則違約方必須同意離婚”。該條款明顯違背了婚姻自由原則。婚姻自由既包含結婚自由，也包含離婚自由，離婚自由通常只被人們理解為婚姻當事人要求離婚的自由，但是不容忽略的是，婚姻雙方當事人當然也有權不同意離婚，即夫妻一方請求離婚的自由與另一方不同意離婚的自由是并存的。法律賦予當事人不同意離婚的權利是指在對方提出離婚時，自己有權拒絕，這一權利的行使時間有嚴格限制，僅能在對方提出離婚之時行使或放棄。所以，放棄將來拒絕離婚的自由因違背公序良俗和婚姻自由原則而不予認可，因此，忠誠協議中關于違約方必須同意離婚的條款應認定為無效。

忠誠協議中關于違約方喪失探望權的條款無效。《婚姻法》第38條規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”可見探望權被法律明文規定，是夫妻雙方對于子女都享有的法定權利，不得私下由對方剝奪，夫妻一方剝奪對方探望權的行為應被法律所禁止。即使夫妻一方探望子女的行為嚴重影響到該子女身心健康的，也只能由法院行使公權力依法中止，絕不允許當事人自己私下禁止另一方探視子女。此外探望權用時涵蓋了權利和義務，因此當事人應當積極行使探望權。忠誠協議中關于違約方喪失探望權的條款因違反法律強制性規定而無效。

五、對完善夫妻忠誠協議的建議

在我國法律規定不完善的情況下，夫妻忠誠協議作為人們尋求私力教濟的方式之一，在維護婚姻家庭關系穩定方面發揮了重要的作用，但由于缺乏法律依據，它的出現也引起了眾多的爭議。本文通過對夫妻忠誠協議的研究，得出了以下幾個方面的完善建議：

（一）完善立法，讓忠誠協議有法可依

法律具有滯后性，常常落后于現實生活的發展。為了讓夫妻忠誠協議有明確的法律依據，我國應當從立法或者司法解釋兩個層面均明確夫妻忠誠協議的效力，為法院的審判工作提供明確的指引，減少各地法院同案不同判的情形，提高判決說理部分的信服性。首先，應確立夫妻忠實義務是一種法定義務，而不僅僅只是道德義務，這也進一步明晰了夫妻之間的權利義務關系，讓審判人員裁量案件時有更明確的衡量標準，減少甚至杜絕恣意裁判現象的發生。同時，將該項義務明確為一項法定上的義務，也能夠為夫妻忠誠協議合法化提供更為強大的法律依據。其次，要明確夫妻忠誠協議的生效要件， 即在符合何種條件下訂立的夫妻忠誠協議是有效的。最后，要對夫妻忠誠協議的內容予以限制，避免當事人我完全自由約定夫妻忠誠協議的內容，而是應當有限度地對夫妻忠誠協議進行保護

（二）完善無過錯方的舉證責任的認定標準

由于無過錯方在進行舉證時較為困難，應當適當減輕相應的證明標準，防止極端取證現象的出現。例如，類似于出軌、同居該類的證據具有很強的隱私性，無過錯方往往難以通過正常途徑來獲取證據，只能采用非法錄音、非法錄像等方式來獲取證據，不僅侵犯他人隱私，而且導致夫妻雙方關系更加惡劣。為了防止這種現象的出現，本文認為未來《婚姻法》及相關訴訟法應當明確無過錯方的取證途徑，適當降低無過錯方的舉證責任。無過錯方雖通過非正常途徑獲取證據，但并未侵犯他人隱私和合法權益的，可以允許無過錯方對證據進行補強，而不是直接認定該證據無效。

（三）強化忠誠協議的法律效力

關于忠誠協議效力的爭議一直很多，一個很重要的原因就是當事人法律水平參差不齊，不能完全保證協議內容、形式等完全符合法律規定，就很容易出現效力瑕疵甚至完全無效。因此可以引入公證制度，讓公證機關參與協議的整個簽訂過程，既能對當事人協議的內容、程序進行規范，并且公證機關的公證也可以很大程度上提高協議的法律效力。此外，也可以通過邀請見證人見證、簽章、全程錄音錄像的方式，保證當事人自覺遵守協議。

六、結語

家庭是國家的基本組成單位。婚姻關系的穩定直接影響到家庭和諧，在沒有更好的方法去預防因“出軌”等不忠行為引起家庭矛盾的情況下，現代人更傾向于通過忠誠協議的方式提前明確雙方在婚內的權利與義務，維護自身在締結婚姻后的身份及財產利益。在如今多元化解決糾紛的時代背景下， 未來隨著夫妻忠誠協議數量的增多，我國很有必要完善婚姻領域的法律法規，進一步為審判實踐提供指導和指引，發揮法律定紛止爭的效用，推動依法治國目標的實現。

參考文獻

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