網絡打賞法律性質認定及其打賞機制相關法律問題研究

楊亮 汪源濤

摘 要：對網絡打賞法律性質的認定，涉及對網絡主播、直播平臺和打賞者三方法律關系的認定。打賞者和網絡主播之間是新型服務合同關系，不是贈與關系或買賣關系。打賞平臺與網絡主播及打賞者之間的關系是居間合同。從狹義的角度理解，網絡打賞的法律性質可以認定為打賞者和網絡主播之間的服務合同。對于打賞機制相關法律問題的研究應從網絡主播、直播平臺和打賞者三個方面入手，重點關注網絡主播的主播資格、納稅等問題，直播平臺的監督與接受監管的問題，以及打賞者打賞是否可撤銷等問題。

關鍵詞：網絡打賞;法律性質;法律問題

中圖分類號：D923.6? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）24-0154-04

一、“互聯網+”模式下網絡打賞的現狀

中國互聯網絡信息中心《2019年中國網民搜索引擎使用情況研究報告》顯示，截至2019年6月，我國搜索引擎用戶規模達6.95億。數據顯示，在手機端通過瀏覽器類應用使用搜索引擎的用戶比例最高，達到74.1%。同時，第44次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2019年6月，我國網絡視頻用戶規模達7.59億，各大視頻平臺進一步細分內容品類，并對其進行專業化生產和運營，行業的娛樂內容生態逐漸形成。隨著網絡直播經濟的日益發展，由此產生的民事糾紛數量也不斷增加，解決這類民事糾紛的關鍵是對網絡主播、用戶以及直播平臺之間有關網絡打賞的行為如何認定，其中最重要的是正確認定網絡主播和用戶之間的打賞合同性質。這對于法官做出合理公正的司法裁決，促進網絡視頻更加專業的運營、娛樂內容生態逐步構建，維護民事交易公平原則和交易安全原則，促進互聯網經濟的健康有序發展有著重大意義。

二、網絡打賞行為的定性

網絡打賞行為涉及網絡平臺、網絡主播以及打賞者。筆者認為，網絡打賞性質的認定可以分為廣義和狹義的兩種。廣義的是指網絡平臺與網絡主播、網絡平臺與打賞者、網絡主播與打賞者這三方的關系認定。狹義的是指在網絡打賞這個行為中網絡主播與打賞者的行為性質的認定。對于網絡平臺與網絡主播，筆者認為這二者之間的關系是居間合同。《中華人民共和國合同法》第424條規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”在實際生活中，網絡平臺為主播提供接觸觀眾的直播機會和平臺，網絡主播將獲得的打賞的一部分提成交給直播平臺。同理，網絡平臺為用戶觀眾提供觀看網絡主播的機會和平臺，用戶觀眾往往也會因此需要支付給直播平臺一些費用。因此，筆者認為，網絡平臺與打賞者在網絡打賞行為中成立居間合同關系。一般而言，目前網絡打賞行為主要是指網絡主播與打賞者這二者之間的打賞行為。因此，本文重點分析網絡主播與打賞者之間的行為性質認定。

（一）網絡打賞行為不是買賣合同行為

買賣合同是指一方轉移標的物的所有權于另一方，另一方支付價款的合同。在網絡打賞行為中，直播平臺中的直播者會提供一些由自己錄播或者直播的視頻。這些視頻主要集中在購物、美妝教程、游戲解說、歌舞表演、吃播等范圍，其均有濃厚的表演性質，還有一些主播會根據觀眾的不同需求定制不同的表演。觀眾在觀看中或者觀看之后可自行決定是否給予直播者金錢獎勵，也有一些觀眾是為了與主播有進一步的聊天或者接觸的機會進而打賞主播。由此可見，觀看直播的人是否打賞有很大的自由度。可以出于對博主的喜歡而重金打賞，也可以在觀看之后覺得“視頻質量一般”而不進行任何的打賞，即接受服務不支付價款的行為。同時，直播者可能答應觀眾在某一日做直播，而實際卻沒有，但是他的觀眾們很多時候往往只會感覺失望而不會譴責其的違約。然而在買賣合同中賣方最基本的權利是請求買方付價金并取得價金的所有權;買方的基本權利是請求賣方交付貨物并取得貨物的所有權。買方的權利對應于賣方的義務，反之亦然。買賣合同的當事人除履行買賣合同的總義務即給付義務外，尚需承擔法律規定或雙方約定的付隨義務。在網絡打賞這個行為中，直播者沒有讓觀眾一定要打賞的權利，觀眾也沒有讓主播一定要直播的權利（現實生活中網絡主播聽從觀眾的要求往往只是出于對自身的利益的考量，而不是基于對準守法律的考量）。

筆者認為，觀眾免費觀看某一網絡主播往期的視頻并對其之后的視頻進行打賞的行為也不成立所謂的樣品買賣合同。樣品買賣合同又稱貨樣買賣合同，是指出賣人交付的標的物須與當事人保留的樣品及其說明具有同一品質的買賣合同。對于同一主播而言，打賞者打賞的視頻可能與其之前免費看的視頻的主題、風格甚至視頻的主講人完全不一樣，這不符合樣品合同中雙方交易的貨物和樣品具有一樣品質的要求。所以，筆者認為，“打賞”更多的是一種對于服務費用的提前支付行為不是一種買賣合同的關系。但同時值得注意的是，如果是觀眾提前和主播協商，以提前支付主播一定的費用的方式讓主播就某一主題進行直播或者播放錄播，這就可以認定為買賣合同關系。

（二）網絡打賞行為不是贈與合同行為

根據《合同法》第185條的規定，贈與合同是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。除合同中雙方約定附條件的義務外，原則上受贈人并不因贈與合同而承擔義務，故為單務合同。因此，有人認為：“在網絡打賞中，大部分直播平臺的‘打賞更接近于贈與行為，因為‘打賞的金額以及打賞人的產生均是基于‘打賞者本人的意愿，接受打賞的主播并沒有能力去控制打賞者的打賞行為。至于有些打賞是存在想要得到主播的特定表演的目的的，可以認為其是一種附條件的贈與行為。”[1]筆者不同意這種觀點，原因主要在于以下幾個方面。

1.雖然在幾乎所有的網絡打賞行為中，打賞者和網絡主播都達成了關于一方給予另一方物質利益，另一方表示同意的雙方合意，且網絡主播不能控制打賞者的打賞金額即受贈者不能控制贈與者贈與的利益大小，符合贈與合同的條件。但是，該觀點首先就忽視了大多數的網絡直播形成的根本目的：直播者通過自己的創造性的行為獲得利益，甚至以直播為其謀生的職業。這與普通的贈與合同中一方當事人想通過某一些“討好行為”增加另一方當事人將經濟利益贈送與自己的可能性是有很大區別的。網絡直播者的行為顯然帶有商業色彩，但贈與合同中受贈者的行為則無。

2.該觀點認為在直播前為了得到主播的特定表演而進行打賞的行為，可以被認定是一種附條件的贈與行為。筆者認為，打賞者做出該特定打賞行為往往還可能是出于許多其他的因素：對直播者的喜歡;想同直播者進一步聯系;被直播頁面上其他網友聚集性的打賞行為所影響;不熟悉直播的流程而操作失誤進行了打賞等等。由于受諸多的其他的因素影響，將該行為僅僅單純定義為附條件的贈與不合理。

3.筆者認為，在網絡主播的特定表演的過程中或者表演后進行打賞的行為也不應認定為附條件的贈與行為。附義務贈與中，所附義務的負擔不是贈與的對價，贈與人不能以受贈人不履行負擔為抗辯。原則上贈與人履行給付義務后，受贈人才履行其負擔的義務[2]。這與打賞者在欣賞網絡主播的表演后再進行打賞即“受贈人”先負擔義務，“贈與人”再打賞明顯不同。因此，網絡打賞行為不是贈與合同行為。

（三）網絡打賞行為是服務合同行為

1.認定為服務合同的原因。服務合同是指以服務為標的的合同，屬于無名合同，因涉及服務不同，有技術服務合同、翻譯服務合同等。《合同法》規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”雖然目前的合同法中沒有直接規定服務合同，但是中國民法學的發展、裁判實踐的豐富性、比較法上的先例以及合同立法技術的發展，使得服務合同一般規則的設計也具有可行性[3]。并且，中國國內許多學者也是認同服務合同這一性質的合同的。

現有《合同法》規制的合同類型很大程度上屬于以物的交易為中心的合同，而純粹的服務合同中服務的提供不同于物的交易，更多是以精神或者思想的交易為中心。如果認為服務合同包括純粹服務合同和混合服務合同，那么服務合同在實踐中早已存在[4]。網絡直播的一個很大的特點是主播們往往提供的是精神、思想、技巧、經驗類的服務產品，這與純粹的服務合同相吻合。

服務合同是指全部或者部分以勞務為債務內容的合同，又被稱為提供勞務的合同。或者說，在服務合同中服務人提供技術、文化、生活服務，服務受領人接受服務并給付服務費。在網絡打賞行為中，網絡主播提供自創的錄播或者直播視頻。因為這些視頻是主播們通過購買拍攝器材，經過智力性的勞動、技術性的剪輯編排等諸多個人或者團隊的勞動行為而形成的，如果這些視頻不違反法律、不違背社會的公共道德、不對他人或社會造成不良影響，那么提供視頻行為可以認定為一種提供技術、文化、生活服務或者被認為是一種提供勞務的行為。打賞者可以根據自己對主播提供視頻的滿意程度提供打賞，可以被理解是償清“服務者”網絡主播的勞務行為，或者說是支付給主播們服務費。綜上可知，在網絡打賞行為中，網絡主播和打賞者是服務合同關系，網絡主播提供勞務，打賞者履行債務。

2.定義為服務合同的意義。對于網絡消費增長、網絡視頻更加專業地運營、知識產權的維護、娛樂內容生態的進一步構建有一定的積極的意義。

根據《2019年中國網民搜索引擎使用情況研究報告》，截至2019年6月，在模式方面，直播帶貨等新模式蓬勃發展，成為網絡消費增長新亮點等等。例如，網絡主播李佳琦5分鐘賣出14 000支口紅的記錄甚至打敗了馬云，他用自己暴漲的人氣和頂級的帶貨能力改變了大眾化妝品網上營銷的手段和思路。將此類有關購物類的直播定義為服務合同，就意味著網絡主播的直播行為即是提供自己勞務或者說是服務產品的行為，而觀看直播的觀眾相當于接受勞務之人。無形中，觀看者會多一些對于打賞合理性的“認同”。這些“認同”可能進一步促進觀看者對于網絡主播的打賞行為，即履行債務。提高的債務履行率勢必會促進主播們進一步進行更多此類優質的帶貨類的直播行為，這對于進一步刺激網絡消費增長有促進作用。將直播定義為服務合同能夠更好地理清網絡主播與打賞者的法律義務關系，這對于更加專業的運營包括購物類直播在內的音樂、旅游、游戲、美妝護膚等等其他各種直播也有著推動作用。

在網絡直播的行為中，許多主播都對自己直播或者錄播的內容進行了文學、藝術和科學領域內具有獨創性的智力勞動，并且借助各種設備錄制下來，通過各種平臺發表給觀眾看。因此，一些優質視頻的主播理應享有知識產權，主要是表演者權。《中華人民共和國著作權法》第38條的第（三）項至第（六）項規定了表演者許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，許可他人錄音錄像，許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品有獲得報酬的權利。上文中提到，觀看者由于“認同”會加大對網絡主播的打賞，這種行為也是對網絡視頻制作者知識產權的一種認同和維護。同時，尊重知識產權對于構建娛樂內容生態有著重要推動意義。

三、網絡打賞機制相關法律問題研究

（一）有關網絡主播的兩點思考

1.關于網絡主播持證上崗的問題。在現行的直播行業中，直播內容良莠不齊。由于沒有版權等相應規章制度進行管控，一些網絡主播往往存在抄襲優秀主播的作品的現象，甚至一些主播為博眼球，在禁播的邊界上打擦邊球。因此，什么樣的人適合或者是什么樣的人不適合做網絡主播成為了一個令人關注的問題。同時，將網絡打賞行為定義為新型服務合同，勢必要考慮勞務提供者的資格問題。筆者認為，應加大對于網絡主播的資格限制，應該加大力度避免一些本身“三觀”不正的人在平臺上做直播。即使是粉絲數量眾多的網絡主播，一旦被發現有違反社會的公共道德的直播后，也應該被取消主播資格。目前在主播資格這個方面，我國已經有了一些相關的措施：2019年10月12日，成都和北京、上海、杭州等十個城市成為全國首批網絡主播持證上崗試點城市。凡有志于此的主播和準主播都可以參加該項目的培訓，考試合格后將取得《網絡節目主持人崗位合格證》。人社部目前正在就將網絡主播職業納入新職業目錄向社會廣泛征求意見。

2.網絡主播的納稅問題。根據2019年有關直播行業的調查報告，大約24.1%的職業主播2019年的月平均收入在1萬元以上，大約81.1%的女性用戶和84.5%的年輕用戶，即“95后”將直播看作是一種職業。當直播市場規模越來越大，網絡主播作為一種謀生職業被越來越多的人選擇時，如果不對主播的收入進行征稅或征稅流程不完整，將會造成稅收上的一大空白。這也是筆者否定將網絡打賞定義為贈與行為的另一原因，因為倘若將網絡打賞定義為贈與合同，就會大大加大建立完整的網絡主播稅收制度的難度。反之，將網絡打賞定義為服務合同，通過網絡打賞行為獲得的錢款則是個人勞務報酬所得，須按現行稅法繳納相關的勞務稅費。現在對網絡主播的納稅的監管方面還是處在相對空白的階段。主播和平臺之間關于納稅問題爭執較大，以下情況層出不窮：主播認為自己收到的打賞很大一部分被網絡平臺收取，因此的稅款應由平臺代繳，而平臺則推諉說由主播個人負責。在最終的納稅過程中平臺會制定各種逃避稅收的條約，不能很好地履行納稅義務。筆者對于網絡打賞收入的征稅建議是完善現行網絡打賞個人所得稅計算方法，推出綜合與分類相結合的混合所得稅制模式，統一提現進賬平臺[5]。

（二）平臺的監管與被監管

2017年11月8日，號稱“國內高空無保護極限運動挑戰第一人”的網絡主播吳詠寧在極限運動直播的過程中，于湖南長沙天心區高263米、62層的大樓樓頂墜落至樓頂平臺，稍后離世。雖然，吳詠寧自身行為存在為名利以身犯險的過錯，但是直播平臺沒能即時封掉吳詠寧賬號也是造成悲劇的一個很大原因。因此，網絡直播平臺在運行過程中，應實時監管平臺上主播的直播行為。

但是，網絡主播的收益、粉絲的打賞與直播平臺的收益是息息相關的，所以對于網絡主播不合適的直播內容，平臺往往睜一只眼閉一只眼，甚至希望更多的用戶觀看并打賞。粉絲經濟是網絡打賞誕生與推廣的重要影響因素，從目前的狀況來看，網絡打賞已經顯示出從不斷滿足粉絲需求到引導粉絲追求的趨勢[6]。對此，筆者認為，應同網絡主播一樣對于網絡直播平臺的資格也設定一定的限制，比如實名登記、注冊資本最低值、市場定位等等。同時，對于網絡直播平臺的監管也應設立合理的群眾舉報制度、定期匯報制度等等。直播平臺的監管與被監管也是我們在今后的法律規制過程中繼續探索的重要方向。

（三）打賞者的打賞是否可以撤銷的問題

對于網絡主播帶有欺騙性的直播內容使觀眾上當并進行打賞，觀眾本無打賞的意愿但是不小心操作失誤進行了打賞，打賞者失誤地做出了遠遠超過其原本想打賞數額的打賞，這些涉及關于打賞者的打賞是否可以撤銷的問題。根據《中華人民共和國合同法》第54條規定，合同因重大誤解訂立，或在訂立合同時顯失公平的即一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。所以，筆者認為，對于觀眾因主播欺騙性的直播內容做出的打賞可以撤銷。對于觀眾由于自身的過錯，進行打賞或打賞錯金額的行為，筆者認為可以將其定性為重大誤解行為。所謂重大誤解的合同，是指行為人因對合同的重要內容產生錯誤認識而使意思與表示不一致的合同。《民法通則若干問題的意見》第71條規定：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的結果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”由于這兩類打賞者往往是出于對于打賞流程的不熟悉等原因，造成其打賞行為與其個人意思表示不一致，所以可以認定為重大誤解行為。又根據《民法總則》第147條：基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。所以，這后兩類打賞行為可以撤銷。

四、結語

直播行業還在迅速發展著，網絡直播越來越成為人們生活中不可缺少的一部分。直播行業的快速發展影響的不僅僅是人們學習娛樂的方式，還影響著線上教育娛樂內容生態的逐步構建、電子網絡市場的消費動能以及轉型升級、“互聯網+”經濟的進一步發展。在此行業的發展過程中，由網絡打賞涉及的諸多法律問題值得探討，為了很好地對相關法律問題進行規制，首先要對網絡打賞行為進行定性，筆者持將網絡打賞行為定性為新型服務合同的觀點。現實中出現的有關網絡打賞的法律問題很多，有極大的研究空間。本文僅從直播者、網絡平臺和打賞者的角度就相關問題進行了簡要的探討，而更多方面依然有待于繼續研究，以促使直播行業朝更健康的方向發展，推動建成一個擁有良好法律秩序的互聯網環境。

參考文獻：

[1]? 胡天琦.網絡直播打賞機制相關法律問題研究[J].法制博覽，2018，（26）：164-165.

[2]? 郭明瑞，王軼.合同法新論分則[M].北京：中國政法大學出版社，1997：88.

[3]? 周江洪.作為典型合同之服務合同的未來——再論服務合同典型化之必要性和可行性[J].武漢大學學報：哲學社會科學版，2020，（1）：77-88.

[4]? 潘紅艷，羅團.網絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使[J].湖北警官學院學報，2018，（4）：92-99.

[5]? 張睿超.互聯網+模式下網絡打賞的納稅管理[J].知識經濟，2018，（2）：109-110.

[6]? 沈曉靜，徐星.網絡打賞及其商業價值[J].青年記者，2015，（29）：89-90.