代孕協議法律效力研究

賈仲堯

摘 要：代孕是一項為無法生育自己后代的夫妻打開希望之門的現代技術，但自它誕生以來一直飽受爭議，反對者認為它打破了傳統生育觀，不符合公序良俗的要求。目前，代孕在我國被禁止，但現實生活之中代孕現象屢見不鮮。因此，對代孕協議等相關問題的進一步研究有著極為重要的理論與實踐價值。本文在現有的婚姻制度基礎上，從司法實踐角度出發，對代孕協議的司法適用狀況進行分析研究，針對代孕協議在司法實踐中面臨的法律問題，提出建議。

一、代孕協議的概述

代孕是指由于各種原因無法懷孕的婦女，取其卵子與其丈夫的精子進行體外授精，再將胚泡移植到別的生育正常的女性子宮腔內，繼續發育成胎兒的一種現代醫學技術，俗稱“借腹生子”。當前，我國雖禁止代孕，但地下代孕行業卻蓬勃發展，因此引發的糾紛也層出不窮。國內外學者對代孕協議法律效力的看法不一，可具體分為“有效說”和“無效說”。

“有效說”的學者認為，代孕協議在滿足一定的條件下，應該被賦予一定法律效力，法律不應當對其持全盤否定的態度。而“無效說”的堅持者認為，代孕協議無論從公序良俗的角度還是人格保護的角度來看，都不應得到法律的承認，認為代孕協議本身有損人格，是引發繼承、親子關系認定等一系列糾紛的根源之一。

二、司法實踐現狀描述

筆者對無訟網近五年來的數十例有關代孕協議的裁判文書進行分析，分別從裁判年份、地域分布、裁判結果的角度對國內目前關于代孕的司法現狀進行研究，有如下發現：

從裁判年份上來看，近五年該類案件數量呈上升趨勢，且2018，2019兩個年份代孕協議案件的數量約占總數的80%，這在一定程度上反映了代孕行為近年來逐漸增多的現象。從地域分布上看，代孕誠協議的案件主要集中在東部沿海地區。統計的案件中，涉及10個省級行政單位，其中廣東省和上海市，約占案件總數的45%。而恰巧這兩個地區也是我國經濟排名靠前的地區。這種情況說明了一個地區的人口數量和經濟水平可能與代孕協議案件的增多有著緊密聯系。從裁判結果上看，法院最終不支持以當事人簽訂的代孕協議中約定的內容作出判決的案件占經過處理案件全部，但這些案件有一個顯著的特征，即全部為有償代孕案件。由此可見，目前司法實踐當中，司法機關對待有償代孕協議持全面否定的態度。

三、代孕協議效力分析

根據上述分析，一方面可以看出當今我國代孕市場需求呈持續發展的趨勢，尤其是在經濟發達的地區。而另一方面，根據《中華人民共和國民事總則》第八條“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”及根據原衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定，“禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎;醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”的要求，我國法院對代孕持全面否定的態度。然而，對代孕采取“一刀切”的否定態度是否真的可取，有待進一步探討。

1.從法制建設角度來看

我們應該看到代孕現象是客觀存在的，并且在近年開始呈上升的趨勢，一味的不承認代孕協議效力非但不能阻止代孕行為的發生，反而會使得地下代孕更加畸形發展。由于缺少相關法律的明確規定，代孕行為缺乏規范性，由此引發的繼承、子女關系認定、未成年人監護、撫養等一系列糾紛毫無疑問地增加了司法工作負擔。這將不利于法治中國建設和社會的和諧發展，并且也將嚴重損害國家的司法公信力。

2.從公序良俗的角度看

從絕大多數否定代孕協議效力的判決中可以看出，民法總則第八條規定的“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”是否定代孕協議效力的重要依據。但公序良俗絕非一塵不變的，它隨著時代的發展而發展。一份來自專業問卷調查平臺“問卷星”關于代孕問題的看法調查報告顯示：完全反對代孕的人數只占29.13%。其余人選擇不同程度支持。認為代孕違背倫理道德的人數比是28.16%，認為不違背的人有22.33%，認為違背但可以理解的占49.51%。由此可以看出，代孕并不必然與當今的“社會共識”相違背。因此，以違反公序良俗為由來否定代孕協議的效力顯然欠缺說服力。

3.從未成年人保護的角度

“無效論”學者認為，如果代孕合法化，將造成子女同時擁有遺傳學父母、養育父母、代理孕母，這將埋下監護權爭奪糾紛的隱患，不利于子女的健康成長，故法律應當嚴厲禁止。因此，代孕協議應絕對無效。該類觀點立足于保護兒童權益的角度，目的在于為代孕子女的成長提供一個良好的環境，但其沒有提出確定代孕子女身份關系的方案，也不符合當前的現實情況[2]。如果不承認代孕協議效力，那就意味著親子關系需按照“分娩者為母親”的傳統標準來認定。但事實上，大多數代孕女性對成為一名母親沒有任何準備，也不具備撫養子女的經濟條件，所謂的“良好成長環境”無從談起。

4.從婦女權益保護的角度

現實中，代孕女性通常身處劣勢地位，面臨的是人身和財產方面兩方面的“雙重危險”。如果代孕協議的效力得不到立法的承認，將導致在委托方違反約定時，代孕婦女處于絕對不利地位。而如今的代孕只能通過地下的中介機構實施，這些機構往往缺乏監管及規范，致使代孕女性的利益愈加難以得到保障。這無疑等同于將代孕女性置于"無處伸冤"的險境當中，一旦糾紛引發，代孕女性的人身和財產利益遭到嚴重的侵害。

四、結論

筆者認為，全面否定代孕協議效力的舉措并不可取。代孕市場的發展是客觀存在的事實，對代孕采取“一刀切”的禁止性措施非但無法有效阻止民間代孕行為的發生，反而會使其朝著非法、無序的方向發展。面對不育人群對生育權的渴求，以違反公序良俗作為依據來否定所有代孕協議效力顯然不適。因此，我國必須進一步加強立法，盡快打破代孕領域無法可依的尷尬局面。在確認正當基礎的代孕協議合法有效的同時，明確與規范代孕的條件與程序，嚴格規定各方的權利與責任，并進一步推動監護權、繼承權、子女關系認定等相關法律的完善，在結合具體的司法實踐解決好糾紛的同時，保護好婦女、兒童合法權益不受侵害。

參考文獻

[1] 蘇文聰.代孕行為的法律問題研究 以我國首起非法代孕監護權糾紛為例[J].黑河學院學報，2019年，5：24.

[2] 張 融.代孕協議的法律效力研究[J].江漢學術，2019年，38（1）：42.