刑事程序倒流失范的成因分析與規(guī)范路徑

王宇坤

(北京大學 法學院，北京 100871)

程序倒流是指“公安司法機關(guān)將案件倒回到前一個訴訟階段并進行相應的訴訟行為”[1]129。也有學者將其稱為程序回轉(zhuǎn)、程序回逆，原因即是其對應的英文翻譯為reversal procedure，意思為訴訟程序的回轉(zhuǎn)、回逆。[2-3]目前而言，根據(jù)程序倒流定義的內(nèi)涵和外延，我國刑事程序倒流主要包括補充偵查、撤回起訴、發(fā)回重審三種類型。其中，補充偵查包括審查起訴階段的補充偵查和審判階段的補充偵查兩種，發(fā)回重審則包括以原審裁判“事實不清，證據(jù)不足”為由的發(fā)回重審和以原審審判程序違法為由的發(fā)回重審兩種。

對于我國刑事訴訟的程序倒流現(xiàn)象，部分學者已經(jīng)進行了早期的研究和論述。有學者為了檢視程序倒流的正當性和合法性，依據(jù)程序倒流的功能和目的，將程序倒流劃分為程序性補救型、實體性補救型和規(guī)避錯誤型三種，并認為“司法實踐中一些為了規(guī)避錯誤結(jié)果的程序倒流，則明顯具有‘非法性’”。[1]138有學者對程序倒流的形成原因進行剖析，認為程序倒流源于“科層化的運作模式和績效考核壓力下的公檢法機關(guān)之間既相互掣肘又相互遷就的內(nèi)在關(guān)系”。[2]89有學者從訴訟效率的角度對程序倒流現(xiàn)象進行了分析，認為“不恰當?shù)脑V訟程序回轉(zhuǎn)被不恰當?shù)氖褂?會使得刑事訴訟的效率大為降低”。[4]也有學者將程序倒流與偵查中心主義聯(lián)系起來，認為“檢察機關(guān)推動的程序倒流，最終對偵查中心主義具有較大的加強和補充作用”。[5]

通過對程序倒流現(xiàn)有研究成果的梳理和總結(jié)，能夠得出以下兩個結(jié)論：第一，中國和國外刑事司法制度都存在著程序倒流，程序倒流的合理適用有助于實現(xiàn)刑事訴訟的目的和功能，通過訴訟程序的回轉(zhuǎn)和重新進行，彌補先前訴訟程序中的程序違法行為、實體認定不清或者錯誤，實現(xiàn)正當程序和公正裁判。第二，我國刑事司法制度同時存在著合理的程序倒流和不合理的程序倒流，其中不合理程序倒流的規(guī)范才是我國程序倒流問題研究的重點，不合理的程序倒流指向程序倒流的過度適用和功能錯位。

目前而言，學術(shù)界認可我國刑事司法制度存在著諸多不合理的程序倒流，不合理的程序倒流已經(jīng)導致我國程序倒流適用的失范現(xiàn)象。而且，相比于程序倒流的失范現(xiàn)象，學術(shù)界對程序倒流話題的關(guān)注明顯不夠，對我國程序倒流失范的整體理論回應過于薄弱。當然，也有諸多學者對程序倒流的具體問題進行了制度研究，比如補充偵查、撤回起訴、發(fā)回重審的制度完善問題。但是，這些制度問題研究不能幫助程序倒流這一理論話題研究形成系統(tǒng)化、理論化的討論。正基于此，筆者試圖針對程序倒流問題進行理論架構(gòu)，從程序倒流失范的現(xiàn)狀審視入手，分析程序倒流失范的本質(zhì)原因，評價我國改革程序倒流的內(nèi)在邏輯，進而得出規(guī)范程序倒流失范的現(xiàn)實路徑。

一、程序倒流失范的現(xiàn)狀審視

目前而言，我國程序倒流失范的主要表現(xiàn)即是程序倒流的過度適用和功能錯位。毫無疑問，程序倒流的失范會嚴重侵犯被追訴人的訴訟權(quán)利，侵蝕刑事訴訟的“疑罪從無”原則，規(guī)避刑事訴訟的程序性制裁，甚至造成重復追訴。認識程序倒流失范的現(xiàn)狀和危害，才能更加清楚地剖析程序倒流失范的形成原因和規(guī)范路徑。

(一)程序倒流失范的表現(xiàn)

界定我國刑事程序倒流存在失范現(xiàn)象之前，必須首先認識程序倒流適用的原則。刑事訴訟程序當中，刑事案件受到迅速審判原則的支配，應當迅速移交給法庭進行不間斷的審理，防止訴訟拖延。因此，程序倒流只能屬于刑事訴訟程序的極少數(shù)例外情形，應當受到嚴格限制，只有刑事案件出現(xiàn)了必須進行程序回轉(zhuǎn)的情形，方可進行程序倒流?？傮w來說，我國程序倒流失范的表現(xiàn)主要體現(xiàn)為以下兩種：

1.程序倒流的過度適用

程序倒流的過度適用問題是指一些程序倒流措施的適用過于頻繁，已經(jīng)超出程序倒流適用的正常范圍，典型表現(xiàn)即是二審法院發(fā)回重審案件的適用比例較高。由表1的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知(1)表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自《中國法律年鑒》(2014—2018年)所載“全國法院審理各類一審案件情況統(tǒng)計表”和“全國法院審理各類二審案件情況統(tǒng)計表”。，2013年至2017年，我國刑事二審案件的發(fā)回重審率分別為6.37%、6.37%、6.84%、6.54%、6.55%。相比之下，由表2的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知(2)表2統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自UNITED STATED COURTS Statistics & Reports: Statistics Tables for the Federal Judiciary, U.S. Courts of Appeals-Decisions in Cases Terminated on the Merits, by Nature of Proceeding, Table B-5(2013-2017)，參見https://www.uscourts.gov/statistics-reports，最后訪問時間：2020年6月2日。，2013年至2017年，美國聯(lián)邦上訴案件的發(fā)回重審率分別為1.60%、1.85%、1.89%、2.02%、1.83%。由此可見，我國刑事二審案件的發(fā)回重審率遠遠高于美國聯(lián)邦刑事上訴案件的發(fā)回重審率，發(fā)回重審的適用比例過高。

表1 中國刑事二審案件(審結(jié))的裁判方式比例

表2 美國聯(lián)邦刑事上訴案件(審結(jié))的裁判方式比例

不僅如此，對比中美刑事上訴案件的改判率和發(fā)回重審率，還可以進一步考察中美上級法院對待上訴案件的裁判態(tài)度。由表1的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，2013年至2017年，我國刑事二審案件的改判率分別為14.30%、12.04%、11.03%、12.39%、11.98%，刑事二審案件的改判率約為發(fā)回重審率的2倍。但是，由表2的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，2013年至2017年，美國聯(lián)邦上訴案件的改判率分別為5.83%、6.14%、6.85%、7.58%、6.34%，刑事上訴案件的改判率是發(fā)回重審率的3.5倍左右。由此可見，我國刑事二審法院主動糾正原審裁判錯誤的意愿沒有美國刑事上訴法院那樣強烈，而是寄希望于發(fā)回重審案件給予下級法院自行補救審判錯誤的機會。因此，通過中美上級法院對待原審案件的裁判方式比例對比，也能看出我國二審發(fā)回重審的過度適用問題。

2.程序倒流的功能錯位

程序倒流的功能錯位是指一些程序倒流措施所發(fā)揮的現(xiàn)實功能已經(jīng)超出原有制度定位，現(xiàn)實功能和制度定位發(fā)生錯位，典型表現(xiàn)即是檢察機關(guān)撤回起訴的功能錯位，檢察機關(guān)通過撤回起訴規(guī)避無罪判決的敗訴風險。應當看到，撤回起訴制度屬于公訴變更的范疇，是指“檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)有不應當起訴或不適宜起訴的情形，撤回已經(jīng)提起的公訴”[6]。因此，撤回起訴的制度定位在于使得檢察機關(guān)主動撤回已經(jīng)提起的錯誤指控，放棄追訴、指控被追訴人。因此，“撤回起訴與不起訴決定具有完全相同的訴訟效力”[7]。撤回起訴后，檢察機關(guān)的刑事指控應即告終結(jié)，不得再次追訴。

但是，司法實踐當中，撤回起訴制度的現(xiàn)實功能卻發(fā)生了錯位，檢察機關(guān)撤回起訴主要是為規(guī)避法院無罪判決的敗訴風險，于法院宣告被追訴人無罪之前，主動撤回刑事指控，而非基于發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)有刑事指控中的錯誤。不僅如此，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》)第424條之規(guī)定，檢察機關(guān)撤回公訴之后，如果發(fā)現(xiàn)新的事實、新的證據(jù)，仍然可以重新追訴。因此，撤回起訴制度的現(xiàn)實功能錯位之下，檢察機關(guān)刑事指控的成功率得以提高，避免了敗訴風險，但是審判機關(guān)的審判職責卻被架空，縱容了指控機關(guān)提起公訴標準的松動，甚至縱容了重復追訴。

對于上述論斷，可以通過對比我國刑事案件的無罪判決率和撤回起訴率得知。由歷年《中華人民共和國最高人民法院公報》刊載的數(shù)據(jù)可知(3)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自《中華人民共和國最高人民法院公報》，參見http://gongbao.court.gov.cn/，最后訪問時間：2020年6月2日。，2013—2018年我國法院總共判處犯罪人數(shù)分別為115.9萬人、118.5萬人、123.3萬人、122.1萬人、127.0萬人、143.0萬人，但是判處無罪的人數(shù)分別為825人、778人、1039人、1076人、1156人、819人，無罪判決率分別為0.071%、0.066%、0.084%、0.088%、0.091%、0.057%，無罪判決率極其之低。分析我國無罪判決率如此之低的原因，不難發(fā)現(xiàn)，這是因為相當部分應當判處無罪的刑事案件已經(jīng)通過檢察機關(guān)撤回起訴的方式消解掉了。實務(wù)部門工作人員通過統(tǒng)計地方檢察機關(guān)撤回起訴的案件數(shù)量，計算得出刑事案件的撤回起訴率。“2012年至2017年間，在刑事訴訟過程中，A市各級檢察院撤回起訴的案件共計157件，六年間撤回公訴的案件數(shù)占全年公訴案件數(shù)的比例分別為0.62%、0.97%、1.5%、1.53%、1.14%、1.33%。”[8]由此可見，我國刑事案件的撤回起訴率遠遠高于無罪判決率，或許后者數(shù)值能夠真正反映我國刑事指控的敗訴率。

(二)程序倒流失范的危害

程序倒流失范已經(jīng)成為我國刑事司法制度下的既定事實。程序倒流失范或許能夠一定程度地促進案件事實的查明，實現(xiàn)刑事追訴的“不枉不縱”，但是，程序倒流的失范也必然會帶來訴訟拖延、訴訟循環(huán)以及重復追訴等問題，現(xiàn)實危害非常明顯。具體如下所述：

1.侵犯被追訴人的迅速審判權(quán)

迅速審判權(quán)利是指，被追訴人受到刑事指控之后，有權(quán)獲得及時的法庭審判。目前而言，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)并未明確規(guī)定被追訴人的迅速審判權(quán)。但是，“我國已在1998年簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，一旦全國人民代表大會批準該公約，根據(jù)國際條約信守原則之要求，認可與保障被追訴人的妥速審判權(quán)將是我國應盡的義務(wù)”[9]。不難看出，程序倒流的失范勢必侵犯被追訴人的迅速審判權(quán)。雖然迅速審判權(quán)屬于被追訴人的程序權(quán)利，但是侵犯這一程序權(quán)利的同時，可能衍生出被追訴人的超期羈押問題，導致被追訴人的自由權(quán)、健康權(quán)等實體權(quán)利遭受侵犯。不僅如此，審判機關(guān)為了避免超期羈押可能帶來的國家賠償問題，還會對本應判決無罪的刑事案件做出“實報實銷”的有罪判決。

2.侵蝕刑事訴訟的“疑罪從無”原則

程序倒流失范的深層原因即是公安司法機關(guān)不能有效貫徹刑事訴訟的“疑罪從無”原則。公安司法機關(guān)將處于“事實不清，證據(jù)不足”狀態(tài)的刑事案件仍然推進至下一訴訟階段，而下一訴訟階段的程序主導者沒有有效貫徹“疑罪從無”原則終結(jié)訴訟，而是選擇通過程序倒流將其退回至前一訴訟階段，重新進行有關(guān)訴訟程序，以期查明案件事實?？梢钥闯?，基于公檢法三機關(guān)相互配合、相互制約的關(guān)系，程序倒流的失范非常容易造成對刑事訴訟“疑罪從無”原則的侵蝕。這種做法確實可能會對查明案件事實具有一定積極作用，但是也會變相縱容偵查機關(guān)對移送審查起訴的標準把關(guān)不嚴，松動檢察機關(guān)提起公訴的標準。

3.規(guī)避刑事訴訟的程序性制裁

“與那種通過追究辦案人員的行政責任、民事責任甚至刑事責任來實施的‘實體性制裁’措施不同，程序性制裁是通過宣告無效的方式來追究程序性違法者的法律責任的?！盵10]可以看出，程序性制裁具有非常獨特的訴訟價值，通過宣告訴訟程序無效、排除違法訴訟程序所得利益的方式，震懾訴訟程序的主導者遵循正當程序。但是，程序倒流的失范可能破壞程序性制裁的訴訟價值，程序性違法者的違法所得利益被排除之后，其可以通過程序倒流的方式重新進行訴訟程序，再次通過合法手段取得先前的“違法所得利益”。

4.造成刑事訴訟的重復追訴

刑事訴訟活動為了保障司法裁判的權(quán)威和終局性，防止被追訴人長期處于刑事追訴的狀態(tài)，一般會對刑事訴訟的重復追訴加以嚴格限制。從比較法的視角來看，大陸法系國家和英美法系國家分別建立了“一事不再理”原則和“禁止雙重危險”原則，保護被追訴人不受重復追訴。其中，“一事不再理”原則要求指控機關(guān)針對法院已經(jīng)生效的裁判不得再行爭議?！敖闺p重危險”原則則是禁止指控機關(guān)基于同一事實對被追訴人提起二次指控，不論裁判生效與否。相比之下，程序倒流的失范則可能導致對被追訴人的重復追訴，因為檢察機關(guān)撤回起訴之后，仍然可以“新的事實、新的證據(jù)”為由重新起訴，導致被追訴人基于同一事實陷入第二次的刑事指控。

二、程序倒流失范的成因分析

造成我國刑事程序倒流失范的原因較多，既有刑事司法的理念、體制機制問題，又與程序倒流的決策模式、制度設(shè)計息息相關(guān)。可以說，我國程序倒流失范屬于一種多元因素耦合的產(chǎn)物，這也是我國刑事程序倒流失范較難根治的本質(zhì)原因。

(一)“重實體、輕程序”的訴訟理念

我國程序倒流失范的生成源于我國刑事訴訟“重實體、輕程序”的訴訟理念，只要程序倒流能夠有助于查明案件事實，即使程序倒流不盡合理，訴訟當事人也會接受司法裁判?！爸貙嶓w、輕程序”的訴訟理念對程序倒流的影響主要體現(xiàn)為兩個方面：

第一，通過程序倒流彌補先前訴訟階段的實體認定不清。對于某些疑難、復雜的刑事案件而言，公安司法人員可能沒有在法定訴訟期限之內(nèi)查明案件事實，但是仍然將“事實不清、證據(jù)不足”的刑事案件推進至下一訴訟階段。此時，基于我國刑事訴訟“實事求是、不枉不縱”的要求，后一訴訟階段的程序主導者通常不會按照“疑罪從無”的刑事訴訟原則直接做出不起訴決定、無罪判決，而是采用程序倒流將刑事案件退回至前一訴訟階段，重新進行有關(guān)訴訟行為，以求查明案件事實。那么，前后訴訟階段的程序主導者通過程序倒流的配合，辦案人員能夠獲得更加充裕的時間查明案件事實，刑事追訴期限得以變相延長。不僅如此，為了保證最大限度地查明案件事實，刑事案件還有可能發(fā)生跳躍性的程序倒流，即刑事案件的程序倒流不是在前后兩個訴訟階段之間進行，而是跨越了某個訴訟階段。譬如，審判階段的補充偵查即是刑事案件直接從審判階段倒回至偵查階段，中間跨越了審查起訴階段。

第二，通過程序倒流彌補先前訴訟階段的實體認定錯誤?；谧C據(jù)的取證有誤，或者辦案人員的職權(quán)錯誤，先前訴訟階段對案件事實的實體認定可能存在錯誤，有可能造成后續(xù)的刑事訴訟活動無法順利進行。此時，面對先前訴訟階段的實體認定錯誤，后面訴訟階段的程序主導者仍然不會直接做出不起訴決定、無罪判決，而是采用程序倒流將刑事案件退回至前一訴訟階段，交由前一階段的訴訟程序主導者做出正確的實體認定。不僅如此，為了彌補先前訴訟階段的實體認定錯誤，刑事案件還有可能發(fā)生連續(xù)程序倒流，即刑事案件經(jīng)過一次程序倒流之后，還會接著第二次程序倒流，從而使刑事案件退回至更早之前的訴訟階段。譬如，刑事二審法院發(fā)回重審案件之后，原審法院裁定準許檢察機關(guān)撤回起訴，刑事案件從刑事二審階段連續(xù)程序倒流至審查起訴階段。

(二)結(jié)果評價體制機制的壓力倒逼

刑事訴訟結(jié)果評價體制機制的壓力倒逼也是程序倒流失范的另外一項重要原因。無論司法責任制度還是績效考核管理，刑事案件的辦案質(zhì)量都是它們項下的重要評價內(nèi)容，而辦案質(zhì)量主要指向公安司法機關(guān)所做出的決定、裁判是否實體正確。正是基于結(jié)果評價體制機制的壓力倒逼，公安司法機關(guān)為了規(guī)避可能產(chǎn)生的司法責任，或者優(yōu)化績效考核成績，將會盡可能多地通過程序倒流確保有關(guān)決定、裁判的正確性。

第一，通過程序倒流規(guī)避刑事錯案的司法責任?！蛾P(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》和《關(guān)于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》明確規(guī)定了司法責任的三種形式，即故意違法責任、重大過失責任和監(jiān)督管理責任。因此，司法責任究竟屬于結(jié)果責任、程序責任還是職業(yè)倫理責任，學術(shù)界對此尚且還有理論爭議。[11]但是，司法實踐當中，司法責任仍然是以結(jié)果責任作為評價公安司法人員辦案質(zhì)量的主要標準。如果刑事案件的裁判結(jié)果出現(xiàn)錯誤，那么公安司法機關(guān)的具體承辦人員勢必受到司法責任的倒查，甚至產(chǎn)生刑事追責。因此，為了避免裁判結(jié)果錯誤所帶來的司法責任，公安司法人員勢必通過各種途徑確保案件事實認定的正確性，不會輕易做出“事實不清，證據(jù)不足”的不起訴決定或者無罪判決，程序倒流也就成為公安司法人員規(guī)避司法責任的一種方式。

第二，通過程序倒流優(yōu)化績效考核的評價成績。公安司法人員的偵查活動、司法活動不僅受到司法責任的約束，也受到單位內(nèi)部績效考核管理的制約。即使刑事案件的最后決定、裁判正確，但是先前訴訟階段的處理結(jié)果錯誤，直接遭到后面訴訟階段的否定，那么先前訴訟階段的處理結(jié)果錯誤也會被公安司法機關(guān)的績效考核管理納入負面評價。[2]譬如，檢察機關(guān)的刑事公訴遭受審判機關(guān)無罪判決的否定，下級審判機關(guān)的判決遭受上級審判機關(guān)的改判。如果公安司法人員的績效考核成績沒有達標，盡管公安司法人員不會遭受司法責任的倒查，但是可能因此需要進行檢討報告，甚至其職業(yè)榮譽、職務(wù)晉升都會受到影響。正基于此，以優(yōu)化績效考核成績?yōu)槟康牡某绦虻沽饕簿统蔀楣菜痉ㄈ藛T的慣常選擇。

(三)程序決策模式的職權(quán)主導

程序決策模式的職權(quán)主導也是程序倒流失范的重要原因。刑事案件是否發(fā)生程序倒流，均是刑事案件所處訴訟階段的公安司法機關(guān)依職權(quán)決定，整個程序倒流的決策過程不存在訴訟化構(gòu)造，無須征得訴訟當事人和訴訟參與人的同意。

可以說，程序倒流的職權(quán)主導模式在一定程度上剝奪了被追訴人的參與權(quán)和辯護權(quán)，也剝奪了被追訴人的權(quán)利救濟渠道。因為被追訴人針對不利于己的程序倒流決策，沒有權(quán)利救濟渠道尋求司法救濟。應當看到，程序倒流屬于刑事訴訟的程序性事項，程序倒流的決策結(jié)果可能影響被追訴人的程序權(quán)利和實體權(quán)利。因此，對于程序倒流這樣能夠影響刑事訴訟重要進程的程序性事項，應當建立具有訴訟化構(gòu)造的審查程序或者聽證程序，允許程序倒流的利害關(guān)系方當面發(fā)表意見，或者相互辯論，然后交由刑事案件所處訴訟階段的程序主導者決定是否程序倒流。

程序倒流的職權(quán)主導模式具有鮮明的制度優(yōu)勢，即公安司法機關(guān)能夠依據(jù)刑事案件的具體情況決定是否程序倒流，防止訴訟當事人和訴訟參與人濫用訴訟權(quán)利。但是，職權(quán)主導模式也存在著制度缺陷，主要體現(xiàn)便是公安司法機關(guān)對程序倒流的選擇性適用，將會導致程序倒流適用的失范現(xiàn)象。職權(quán)主導模式之下，公安司法機關(guān)首先基于職權(quán)利益考慮是否需要進行程序倒流，程序倒流更多用以滿足成功追訴，補充指控證據(jù)，彌補實體認定不清、錯誤，或者緩解公安司法機關(guān)的辦案期限，而非基于刑事案件本身確實需要進行程序倒流，程序倒流的適用是否合理。這種現(xiàn)實情況之下，不利于被追訴人的程序倒流可能大量發(fā)生，而有利于被追訴人的程序倒流則相對較少。

(四)具體制度設(shè)計的限制不足

正如前述，程序倒流畢竟屬于刑事訴訟程序的極少數(shù)例外現(xiàn)象，只有刑事案件存在必須進行程序倒流的事由，刑事訴訟程序方可進行回轉(zhuǎn)。換言之，如果刑事訴訟程序存在瑕疵，或者先前訴訟階段的處理結(jié)果存在紕漏，但是刑事案件繼續(xù)進行審理也不會破壞刑事訴訟的正當程序和裁判公正，那么此時刑事案件就不需要程序倒流。因此，程序倒流的具體制度設(shè)計應當是以限制程序倒流的適用為主，嚴格限制程序倒流的適用條件和適用后的法律后果。但是，目前而言，《刑事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于程序倒流的法律規(guī)定較為原則，具體制度設(shè)計較為粗糙，因此對程序倒流的適用限制不足，這也是我國刑事程序倒流失范的重要原因。具體而言，現(xiàn)有程序倒流的制度設(shè)計存在以下兩個問題。

第一，程序倒流的適用本身不盡合理。部分程序倒流的適用本身即不合理，主要是指這些類型程序倒流本身的正當性存在質(zhì)疑，但是《刑事訴訟法》及其司法解釋仍然將其納入法定適用條件當中。程序倒流適用本身不盡合理的典型表現(xiàn)即是審判階段的補充偵查和二審法院以“事實不清，證據(jù)不足”為由的發(fā)回重審。補充偵查制度主要在于保障刑事追訴的正確性，公安機關(guān)和檢察機關(guān)都是國家法定追訴機關(guān)，因此檢察機關(guān)在審查起訴期間發(fā)現(xiàn)刑事案件“事實不清，證據(jù)不足”，基于檢察引導偵查的原則和檢警立場的一致性，檢察機關(guān)可以要求偵查機關(guān)進行補充偵查。但是，檢察機關(guān)提起國家公訴之后，表明檢察機關(guān)認為刑事指控已經(jīng)達到法定標準，刑事案件進入審判機關(guān)的中立裁判階段。此時，檢察機關(guān)再要求補充偵查，其實是對被追訴人辯護權(quán)利的一種變相剝奪，因為此時公訴人員已經(jīng)知悉被追訴人或者辯護人的辯護方案和辯護策略。同樣，二審法院以“事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審案件也是一種不合理的程序倒流，因為二審階段刑事案件的指控證據(jù)應當早已收集完畢，即使證據(jù)收集存在問題，早也應該通過前期的補充偵查解決。因此，刑事二審階段，如果刑事案件還是處于“事實不清，證據(jù)不足”的狀態(tài)，那么二審法院應當直接改判無罪，而不是通過發(fā)回重審規(guī)避自己的審判責任。

第二，程序倒流的適用條件過于寬泛。程序倒流適用條件的過于寬泛指向能夠引起程序倒流的適用情形較多，很多沒有必要進行程序倒流的情形也被納入法定適用條件當中。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第424條之規(guī)定，檢察機關(guān)可以基于七種理由撤回起訴，主要包括被追訴人沒有實施犯罪行為、不負刑事責任、不應當被追究刑事責任，以及證據(jù)不足、證據(jù)發(fā)生變化導致不符合起訴條件等。可以看出，檢察機關(guān)既可以基于事實錯誤撤回起訴，也可以基于證據(jù)不足撤回起訴，撤回起訴的理由非常寬泛。但是，我國刑事案件的審查起訴模式卻屬于“起訴法定主義為主，起訴便宜主義為輔”，檢察機關(guān)決定是否提起公訴的自由裁量權(quán)受到嚴格限制。其實，申請撤回起訴也是檢察機關(guān)起訴權(quán)的自然延伸，同樣應當受到嚴格限制。因此，撤回起訴適用條件的寬泛背離了我國“起訴法定主義為主，起訴便宜主義為輔”的審查起訴模式，容易導致撤回起訴的濫用。

三、規(guī)范程序倒流失范的改革評價

立法者也意識到程序倒流失范的危害，并在《刑事訴訟法》及其司法解釋的歷次修訂過程當中，對程序倒流采取了逐步加大限制力度的改革舉措。目前而言，通過梳理《刑事訴訟法》及其司法解釋的歷次修訂內(nèi)容，可以總結(jié)評價我國規(guī)范程序倒流失范的改革邏輯，并為后續(xù)的刑事司法改革提供理論指導。

(一)規(guī)范程序倒流失范的改革邏輯

根據(jù)《刑事訴訟法》1996年、2012年、2018年修改，以及相關(guān)司法解釋、規(guī)定的出臺和修訂，不難發(fā)現(xiàn)，我國規(guī)范程序倒流失范的主要措施便是限制程序倒流適用的次數(shù)、理由及其法律后果。

1.限制程序倒流的適用次數(shù)

1979年《刑事訴訟法》規(guī)定了補充偵查制度、撤回起訴制度和發(fā)回重審制度，但是并未對三種程序倒流措施的適用次數(shù)做出任何法律限制，這就成為程序倒流失范的起源。司法實踐當中，公安司法機關(guān)經(jīng)常利用程序倒流的適用變相延長訴訟期限，犧牲程序正義來查明案件事實，進而導致訴訟拖延、訴訟循環(huán)、重復追訴等問題。從此之后，立法者開始逐漸限制程序倒流的適用次數(shù)。《刑事訴訟法》1996年修改，規(guī)定補充偵查的次數(shù)受到限制，以兩次為限。《刑事訴訟法》2012年修改，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《〈刑事訴訟法〉解釋》)隨之修改，要求二審法院以“事實不清，證據(jù)不足”為由，只能發(fā)回重審一次刑事案件。

2.限制程序倒流的適用理由

1979年《刑事訴訟法》同樣沒有規(guī)定三種程序倒流措施的適用理由，這在某種程度上縱容了程序倒流適用的失范現(xiàn)象。同樣，之后立法者開始逐漸限制程序倒流的適用理由，要求程序主導者適用程序倒流之前，必須明確說明適用程序倒流的理由。《刑事訴訟規(guī)則》2013年修改了撤回起訴的適用條件，要求檢察機關(guān)撤回起訴必須符合七種理由，具體包括被追訴人沒有實施犯罪行為、不負刑事責任、不應當被追究刑事責任，以及刑事案件證據(jù)不足、證據(jù)變化等。2020年，最高人民檢察院、公安部共同制定并印發(fā)《關(guān)于加強和規(guī)范補充偵查工作的指導意見》，開始全方位規(guī)制補充偵查制度，規(guī)定了補充偵查適用的原則、理由以及制作補充偵查提綱的要求。

3.限制程序倒流的法律后果

1979年《刑事訴訟法》沒有規(guī)定刑事案件程序倒流之后的法律后果問題，但是基于程序倒流可能造成對刑事訴訟“疑罪從無”原則的侵蝕，以及導致對被追訴人的重復追訴，因此立法者開始重視限制程序倒流的法律后果問題。1998年《刑事訴訟規(guī)則》第353條規(guī)定，對于撤回起訴的案件，如果檢察機關(guān)沒有新的事實或者新的證據(jù)，不得重新起訴?！缎淌略V訟規(guī)則》2012年修改則進一步規(guī)定，對于撤回起訴的案件，檢察機關(guān)應當在三十日內(nèi)做出不起訴決定，需要重新偵查的，應當在做出不起訴決定后將案卷材料退回公安機關(guān),建議公安機關(guān)重新偵查并書面說明理由。《刑事訴訟法》1996年修改要求，如果經(jīng)過二次補充偵查，刑事案件仍然證據(jù)不足，不符合起訴條件的，那么檢察機關(guān)可以依法做出不起訴決定?！缎淌略V訟法》2012年修改，則是對補充偵查后的法律后果做出進一步限制，對于經(jīng)過兩次補充偵查的刑事案件，如果仍然證據(jù)不足，那么檢察機關(guān)必須依法做出不起訴決定，而非裁量做出不起訴決定。

(二)規(guī)范程序倒流失范的改革評價

總體而言，上述規(guī)范程序倒流失范的司法改革卓有成效，能夠解決程序倒流失范的訴訟拖延、訴訟循環(huán)以及重復追訴問題。但是，這種改革邏輯也有不足之處，主要原因便是沒有區(qū)分合理的程序倒流和不合理的程序倒流進行改革。合理的程序倒流具有制度定位的正當性，符合刑事訴訟活動的價值、理念，并且能夠有效保障被追訴人的訴訟權(quán)利、實體權(quán)利，因此不應對此類程序倒流進行法律限制。相反，不合理的程序倒流則會引起程序倒流適用的失范，程序倒流本身即具有不正當性，刑事司法改革應當直接考慮有關(guān)程序倒流本身的存廢問題，而非通過限制次數(shù)、理由以及法律后果進行妥協(xié)性規(guī)范。

上述論證可以通過對我國發(fā)回重審制度的改革進行考察得知。根據(jù)《刑事訴訟法》第236條之規(guī)定，刑事二審法院對于“事實不清，證據(jù)不足”的刑事案件，既可以選擇發(fā)回原審法院重審，也可以直接進行改判。但是，《〈刑事訴訟法〉解釋》第328條規(guī)定，刑事二審法院以“事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回原審法院重審，僅限一次。需要指出的是，二審法院以“事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審的做法，本質(zhì)上是對自己審判責任的回避。這是因為，對于“事實不清，證據(jù)不足”的刑事案件，原審法院應當按照“疑罪從無”的刑事訴訟原則直接做出無罪判決。因此，處于“事實不清，證據(jù)不足”狀態(tài)的刑事案件進入二審階段，本身即已表明原審裁判的事實認定出現(xiàn)錯誤，二審法院應當直接改判無罪，糾正原審法院的裁判錯誤?？梢哉f，二審法院以“事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審的做法本身就不具有制度定位的合理性，即使這種發(fā)回重審的次數(shù)限制為一次，其實也是對我國刑事訴訟“疑罪從無”原則的妥協(xié)性執(zhí)行。

除此之外，還可以通過對兩大法系國家的發(fā)回重審制度進行對比考察得知。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第328條第1款之規(guī)定，進行事實審的上訴法院應在上訴理由范圍之內(nèi)，撤銷原判決，對刑事案件自為判決。由此可見，德國上訴法院對于原審裁判事實部分的審查，需要自行裁判，沒有基于事實問題、證據(jù)問題發(fā)回重審的權(quán)力。但是，進行事實審的上訴法院不得發(fā)回重審的制度規(guī)定也存在例外。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第328條第2款之規(guī)定，如果原審法院認為自己的管轄權(quán)存在錯誤，進行事實審的上訴法院可以撤銷原判，并將刑事案件移交具有管轄權(quán)的法院。不僅如此，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第354條第2款之規(guī)定，進行法律審的上訴法院，如果發(fā)現(xiàn)原審裁判適用法律錯誤，那么可以撤銷原判，并將刑事案件發(fā)回原審法院重審，也可以選擇將刑事案件發(fā)回同一邦的其他同級法院重審。當然，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第354條第1款之規(guī)定，進行法律審的上訴法院發(fā)現(xiàn)，如果原審判決基礎(chǔ)事實認定在適用法律上違法，但是無須進一步認定事實，并且僅僅判決無罪、停止程序、絕對確定法定刑，或者法院和檢察院一致認為判處最低刑罰、免除刑罰，那么上訴法院也可以自行裁判。[12]換言之，即使原審裁判的適用法律違法，但是二審法院對此無須進行進一步的事實認定，并且能夠做出有利于被追訴人的裁判結(jié)果，那么二審法院亦可自行裁判。

英美法系國家實行“二元制”審判結(jié)構(gòu)，陪審團裁決事實認定問題，法官則是決定法律適用問題。因此，英美法系國家的上訴審僅僅審查法律適用問題，而不涉及事實認定問題，發(fā)回重審多是基于原審審判程序的嚴重違法。以英美法系的代表性國家美國為例，美國上訴法院對于發(fā)回重審問題奉行“未提出即視為放棄”原則，對于原審審判程序的違法，如果被追訴人沒有明確提出抗議，那么審判人員不會主動進行原審審判程序違法的審查。但是，“未提出即視為放棄”原則存在例外，即“有害錯誤”法則和“無害錯誤”法則。如果原審審判程序嚴重違法，嚴重侵犯了被追訴人的訴訟權(quán)利，或者影響了刑事案件的裁判結(jié)果，那么這種程序違法行為將被視為“有害錯誤”，即使被追訴人對此沒有提出抗議，上訴法院也必須將刑事案件發(fā)回重審。反之，“有害錯誤”之外的其他審判程序違法將被視為“無害錯誤”，上訴法院無須發(fā)回重審案件。[13]

通過對我國和兩大法系國家的發(fā)回重審制度進行對比考察，能夠得出以下兩個結(jié)論。第一，無論大陸法系國家，還是英美法系國家，它們的上訴法院都不會基于事實問題、證據(jù)問題而將案件發(fā)回重審。第二，即使原審審判程序違法，兩大法系國家的做法也是對發(fā)回重審案件抱以謹慎態(tài)度，并且建立了相應的實質(zhì)審查標準。如果原審審判程序輕微違法，沒有影響案件事實認定或者裁判結(jié)果，那么上訴法院亦可以選擇不發(fā)回重審案件。由此觀之，我國刑事二審法院能夠以“事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審案件的做法確實不盡合理，我國刑事發(fā)回重審制度處于一種過度適用的狀態(tài)。

(三)小結(jié)

對于既有規(guī)范程序倒流失范的改革，需要肯定其積極意義和具體成效，但是通過上述發(fā)回重審的國內(nèi)外制度對比能夠看出，現(xiàn)有規(guī)范程序倒流失范的改革仍然屬于一種妥協(xié)性的改革邏輯，沒有真正把程序倒流視為刑事訴訟程序的極少數(shù)例外情形進行對待，三種類型的程序倒流適用仍然存在制度豁口。那么，下一步規(guī)范程序倒流失范的改革重點應是直接聯(lián)系我國程序倒流失范的現(xiàn)實危害和形成原因，針對造成程序倒流失范的司法責任問題、績效考核問題、職權(quán)主導模式、適應條件寬泛問題進行針對性、系統(tǒng)性改革，爭取從根本上解決我國刑事程序倒流失范的癥結(jié)。

四、程序倒流失范的規(guī)范路徑

通過程序倒流失范的現(xiàn)實危害和形成原因，能夠看出規(guī)范程序倒流失范的司法改革必定觸及我國刑事司法制度的各個方面，既需要宏觀層面的體制機制優(yōu)化和模式變革，又需要對程序倒流具體適用條件進行適當限縮。

(一)體制機制層面：優(yōu)化司法責任制度和績效考核指標

司法責任制度和績效考核指標直接關(guān)系到程序倒流的適用，這是因為公安司法機關(guān)適用程序倒流措施很大程度出于司法責任和績效考核成績的顧慮，程序倒流適用的規(guī)范與否也是司法責任制度和績效考核指標下的必然輸出結(jié)果。優(yōu)化司法責任制度和績效考核指標的實現(xiàn)方式即是取消結(jié)果中心主義的評價體制機制，實現(xiàn)結(jié)果中心主義的評價體制機制向過程中心主義的評價體制機制轉(zhuǎn)變。

因此，司法責任制度和績效考核指標中的結(jié)果評價內(nèi)容應當受到適當限制。具體而言，只要公安司法人員嚴格按照法定訴訟程序辦理刑事案件，即使所做出的決定、裁判出現(xiàn)錯誤，那么公安司法人員也不應當被追究司法責任，或者受到績效考核的負面評價。因此，司法責任制度和績效考核指標中的定罪率、改判率、無罪判決率等結(jié)果評價內(nèi)容應當予以取消，因為這三項指標都是直接考察公安司法人員的辦案結(jié)果，而不關(guān)注刑事案件的辦理過程是否合法、規(guī)范，并不符合刑事司法規(guī)律。

優(yōu)化司法責任制度和績效考核指標的另外一項重要內(nèi)容就是要把刑事案件的程序倒流反向納入負面評價當中。如果程序倒流的適用反而會對公安司法人員造成負面評價，那么公安司法人員便會謹慎適用程序倒流。這是因為，程序倒流的功能就是彌補先前訴訟階段的程序違法、實體認定不清或者錯誤，而先前訴訟階段的程序違法、實體認定不清或者錯誤其實都是程序主導者的責任。如果程序倒流的適用不能成為公安司法人員的一種負面評價，那么公安司法人員適用程序倒流措施就不會有所顧慮，同時也會變相縱容先前訴訟階段的程序主導者對做出有關(guān)訴訟決定、司法裁判的標準把關(guān)不嚴。

(二)模式層面：改革程序倒流決策的職權(quán)主導模式

改革程序倒流決策的職權(quán)主導模式是為了防止程序倒流決策的恣意化，促使程序主導者依據(jù)刑事案件的具體情況實質(zhì)審查刑事案件是否確有適用程序倒流的需求，而非出于規(guī)避司法責任、績效考核的其他目的。改革職權(quán)主導模式的具體方式便是建立程序倒流的審查原則和審查程序，使得程序倒流的決策過程公開化、訴訟化，增加辯護方表達利益訴求的空間。不僅如此，對于公安司法機關(guān)已經(jīng)做出的程序倒流決策，辯護方應當具有權(quán)利救濟的渠道，針對不利于己的程序倒流決策尋求權(quán)利救濟。

1.建立程序倒流的審查原則

程序倒流的審查原則要求程序主導者不能機械地運用法律適用程序倒流，而是依據(jù)刑事案件的具體情況審查刑事案件是否真的需要程序倒流。具體來說，程序倒流屬于公安司法機關(guān)的職權(quán)行為，應當遵循必要性原則和合理性原則。必要性原則指向程序倒流的適用確有必要，如果不進行程序倒流，刑事訴訟程序可能無法繼續(xù)進行，或者繼續(xù)進行將會破壞刑事訴訟的基本原則、基本理念，此時方可適用程序倒流措施。譬如，前一訴訟階段的程序違法，此時需要通過程序倒流措施彌補先前訴訟程序的違法，修補刑事訴訟的正當程序價值。合理性原則則指向程序倒流的適用客觀、合乎理性，即使程序主導者發(fā)現(xiàn)需要適用程序倒流的情形，但是如果先前訴訟程序沒有顯著侵犯被追訴人的訴訟權(quán)利，也沒有實質(zhì)影響刑事案件的實體結(jié)果，不妨礙刑事訴訟程序的繼續(xù)進行，那么程序主導者就無須適用程序倒流措施。

2.建立程序倒流的審查程序

建立程序倒流審查程序的目的是為程序主導者提供“兼聽則明”的機會，促使程序主導者通過具有訴訟化構(gòu)造的決策程序決定是否適用程序倒流措施，而非書面決策、秘密決策。具體而言，程序主導者決定適用程序倒流之前，必須明確說明適用程序倒流的理由。而且，程序主導者還應當當面聽取辯護方對程序倒流適用的意見，并且要把有關(guān)辯護意見附卷移送至下一訴訟階段。當然，對于已經(jīng)處于審判階段的刑事案件而言，程序倒流的適用屬于法庭需要裁判的程序性事項，需要納入法庭審理活動當中。法庭審判人員應當允許控辯雙方針對程序倒流的適用進行言詞辯論，在控辯雙方辯論意見的基礎(chǔ)之上，做出有關(guān)程序裁判。

3.建立程序倒流的救濟機制

如果程序倒流的決策過程違反法定程序，或者被追訴人、辯護人的訴訟權(quán)利遭受嚴重侵犯，那么被追訴人及其辯護人可以針對適用程序倒流的決定、裁判尋求司法救濟。需要指出的是，程序倒流的救濟機制僅僅審查有關(guān)程序倒流的決策過程是否違法，以及被追訴人及其辯護人的訴訟權(quán)利是否遭受侵犯，而不審查程序倒流決策本身是否合理。對于審前階段的程序倒流決策而言，被追訴人及其辯護人可以在審判階段提出審查程序倒流適用違法的請求，審判機關(guān)確認程序倒流違法之后，應當排除通過程序倒流所取得的證據(jù)材料。對于審判階段的程序倒流決策而言，被追訴人及其辯護人可以進行中間上訴，請求上級法院確認下級法院的程序倒流違法，要求下級法院自行裁判刑事案件，不得規(guī)避審判職責。

(三)制度層面：擴大程序倒流適用的限制要求

擴大程序倒流適用的限制要求是為了限制程序倒流的適用，使程序倒流回歸至刑事訴訟程序極少數(shù)例外情形的制度定位。目前而言，刑事程序倒流適用的限制要求應當包括以下兩個方面內(nèi)容：

第一，明確區(qū)分程序倒流適用的兩種類型，并對職權(quán)啟動的程序倒流加以嚴格限制。程序倒流應當區(qū)分為職權(quán)啟動的程序倒流和訴權(quán)驅(qū)動的程序倒流兩種。職權(quán)啟動的程序倒流和訴權(quán)驅(qū)動的程序倒流的程序設(shè)置不盡相同，前者指向公安司法機關(guān)依據(jù)法律所規(guī)定的職權(quán)啟動程序倒流，后者指向被追訴人依據(jù)法律賦予的訴權(quán)提出適用程序倒流的申請。對于職權(quán)啟動的程序倒流而言，公安司法人員需要主動釋明適用程序倒流的理由，需要對程序倒流適用的基礎(chǔ)事實承擔舉證責任和說服責任，并且至少需要達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。譬如，檢察機關(guān)撤回起訴，那么有關(guān)檢察人員就必須提出舉證材料，闡釋撤回起訴的理由，并且需要說服審判人員緣何準許撤回起訴會比直接裁判更為合適。反之，對于訴權(quán)驅(qū)動的程序倒流而言，基于被追訴人屬于刑事訴訟的弱勢一方，被追訴人承擔證明程序倒流基礎(chǔ)事實的能力較弱，其所承擔的訴訟義務(wù)應當適當放寬。因此，被追訴人提出適用程序倒流的申請之后，僅僅提出證明程序倒流基礎(chǔ)事實的有關(guān)線索、信息即可，而后程序倒流基礎(chǔ)事實的證明責任轉(zhuǎn)移到有關(guān)公安司法機關(guān)，由其繼續(xù)承擔證明責任。

第二，嚴格限制以“事實不清，證據(jù)不足”為由適用程序倒流的法律后果。我國已經(jīng)進行了限制程序倒流適用次數(shù)、理由和法律后果的刑事司法改革，成效顯著。前面兩種限制措施屬于限制程序倒流的啟動，后者則是限制程序倒流的法律后果，消除程序主導者適用程序倒流的動機。按照程序性制裁理論的原理，制裁程序違法者的最有效方式即是剝奪程序違法者的既得利益，震懾程序違法者，消除程序違法者實施程序違法的動機。同理可知，相比通過限制程序倒流適用的次數(shù)、理由，消除程序倒流失范的最有效方式便是限制程序倒流的法律后果，消除程序主導者適用程序倒流的動機。限制程序倒流法律后果的具體方式便是要求，適用程序倒流之后重新進行的刑事指控不得不利于被追訴人。具體而言，限制不利于被追訴人的程序倒流可以分為三種情況。其一，程序主導者適用程序倒流之后，公安司法機關(guān)查明被追訴人沒有實施犯罪事實，刑事訴訟程序得以直接終結(jié)。其二，程序主導者適用程序倒流之后，公安司法機關(guān)查明被追訴人的犯罪行為屬于較輕犯罪，那么檢察機關(guān)可以提出較輕的刑事指控。其三，程序主導者適用程序倒流之后，公安司法機關(guān)查明先前的刑事指控屬實，或者查明被追訴人的犯罪行為屬于較重犯罪，那么檢察機關(guān)也不能提出相比先前指控更重的刑事指控。

需要指出的是，并非所有程序倒流都必須遵循禁止不利于被追訴人利益變更的原則，這種限制主要存在于以“事實不清，證據(jù)不足”為由而發(fā)起的程序倒流當中。程序主導者以“事實不清，證據(jù)不足”為由適用程序倒流之后，重新提起的刑事指控不得有所加重，指控罪名不得加重，指控量刑同樣也不得加重。這是因為先前訴訟階段的程序主導者具有查明案件事實的法定義務(wù)，只有完成這種法定義務(wù)之后，刑事訴訟程序方可被推進至下一訴訟階段。否則，先前訴訟階段的有關(guān)決定、裁判即有可能遭到否定，這是刑事訴訟“疑罪從無”原則的精神內(nèi)核。同時也可以督促公安司法機關(guān)積極查明案件事實，審慎做出有關(guān)決定、裁判，保障被追訴人的合法權(quán)利。