商標類行政執法案件難點研究

徐銘

摘 要：隨著我國工商業的蓬勃發展及商標注冊數量的持續走高，商標類行政執法案件也與日俱增。由于商標類行政執法具有一定的專業門檻，對行政機關在依法行政、合理行政層面提出了更高的要求。本文通過對南京國豪訴金東區市監局案的分析，闡述了在商標類執法案件中關于行政執法依據選擇，合法來源抗辯的舉證責任分配等關鍵問題，并提出相關建議。

關鍵詞：商標類行政執法案件;執法依據;合法來源抗辯

隨著我國工商業的蓬勃發展及商標注冊數量的持續走高，各行各業都逐漸發展出了知名品牌，商標類行政執法案件在實踐中越來越多。商標行政案件較之于民事訴訟，具有時效快、處罰及時等優點，許多商標權人為了及時制止商標侵權案件，往往選擇商標行政報案。相應地，這也對握有行政執法權力的各地市場監督管理局提出了更高的依法合理行政要求。

2019年12月30日，浙江省高級人民法院作出了《南京國豪裝飾安裝工程股份有限公司、金華市金東區市場監督管理局工商行政管理（工商）再審審查與審判監督行政裁定書》（（2019）浙行申371號），該案曾入選2017年浙江法院知識產權司法保護十大案例，其中關于“商標合法來源抗辯”的舉證責任分配、行政執法依據選擇、混合銷售等問題，對商標類行政執法案件具有指導意義。

一、案件概述

（一）案情介紹。2014年3月28日，南京國豪公司與金華萬達公司、中建二局簽訂《分包合同協議書》，協議約定由原告國豪公司負責金華萬達廣場9號樓精裝修工程施工，并在萬達指定的品牌范圍內安裝木地板。2014年9月30日，金華市金東區市場監督管理局接到南星公司投訴稱國豪公司在萬達廣場項目中使用的地板侵犯了其“森林之星”注冊商標專用權，要求查處。金東區市監局當日對現場進行了檢查，國豪公司采購的一批生產廠家為“常州市瑤蘭裝飾材料廠”的“森林之星仿實木地板”，現場當事人無法提供合法使用上述商標的授權證明，金東區市監局當日對當事人立案調查。后經鑒定，案涉地板并非南星公司生產。

2015年4月8日，金東區市監局對國豪公司作出行政處罰，認定國豪裝飾公司銷售的仿實木地板系侵犯注冊商標專用權的商品，主觀上知道自己銷售的是侵犯他人商標專用權的商品，其證明商品是自己合法取得的證據不足。原告對該處罰決定不服，向被告金東區政府申請行政復議，復議機關維持原行政行為。后國豪公司提起行政訴訟。

（二）爭議焦點。該案從一審判決①、二審判決②至再審裁定③，爭議焦點變化不大，主要有以下幾點：

1.國豪公司是否屬于商標法規定的銷售者。國豪公司認為自己的行為系安裝承攬行為，并非銷售性質，不符合《商標法》第57條第3款規定的情形。若國豪公司的觀點成立，則不構成《商標法》第57條第3款中的銷售者，根據《行政訴訟法》第70條第2款的規定，《行政處罰決定書》將被撤銷。金東區市監局則認為國豪公司包工包料的行為系混合型銷售行為，涉案分包協議將地板作為裝修材料，價格單獨列項表明，尤其是作為主材的地板的價格、數量、交付、質量、違約責任進行了詳細約定，已經具備了買賣合同的基本要件，該分包協議不是單純的承攬合同，而是兼具承攬買賣的混合型合同。

2.涉案地板外包裝使用“森林之星”字樣是否屬于商標性使用。國豪公司認為，涉案地板包裝上“仿實木地板”的表述是一種典型的商品名稱，商品名稱不同于商標，因此，外包裝上的“森林之星”既未作為商標使用，也不能起到商標的功能，“仿實木地板”的商品名稱根本不會構成對商標權人的侵犯。金東區市監局則認為“森林之星”商標由南星公司所有，涉案地板雖包裝顯著標明“森林之星”，認為國豪公司所稱的商標只用于包裝而非地板，且未將該商標公開宣傳和銷售，理由不成立。

3.國豪公司使用涉案地板的行為是否侵犯南星公司的商標權。被訴產品標識雖然都叫“森林之星”，但“星”字有顯著區別，不會導致消費者混淆。而且“森林之星”外包裝隨著地板的安裝，該些外包裝就會被丟棄，不會誤導消費者。金東區市監局認為國豪公司辯稱理由不成立，地板行業白板違法行為泛濫，國豪公司侵權事實清楚。

4.國豪公司的合法來源抗辯是否成立。國豪公司認為自己是采購環節的消費者，從大喜來木業經營部采購，有采購合同、大喜來木業經營部的工商登記材料和付款憑證加以證明。金東區市監局認為國豪公司購買的白包板的價格只有正品的35%，合同、匯款憑證均不能一一對應，而且在國豪公司披露大喜來木業經營部的當天，該營業部就注銷而導致無法調查，上述行為均能證明國豪公司的合法來源抗辯不成立。

（三）判決結果。一審、二審及再審判決均認為國豪公司購買、安裝侵權地板的行為屬于混合銷售行為，外包裝的“森林之星”標識屬于商標性使用，侵犯了南星公司的商標權，且國豪公司的合法來源抗辯證據存在諸多問題，無法成立。因此，三審法院均支持了金東區市監局與金東區人民政府，駁回了國豪公司的訴請。

二、商標類行政決定中執法依據的準確適用

在商標類行政執法案件中，行政機關對于《商標法》的理解可能更多局限于第60條與第62條，因為這兩個條款直接賦予了行政主體執法權、處罰權等。但是在實踐中，行政機關往往對《商標法》57條認識不足，尤其對于混淆可能性、商標使用、商標侵權等法律概念認識不足，在選擇執法依據的時候就可能出現偏差。

（一）本案行政處罰依據適用的爭議。本案中一個關鍵的爭議焦點在于國豪公司的行為是否屬于行政處罰所適用的《商標法》57條第3款，即銷售侵犯注冊商標專用權的商品。一審、二審法院認為國豪公司購進木地板的目的是用于該精裝修工程，該地板通過金華萬達廣場投資有限公司銷售給最終消費者，屬于將商品傳遞給最終消費過程中的中間成員，而且行為既包括勞務，又包括地板在內的設備材料的銷售，是一種混合銷售行為。

法院在判決中采納了行政機關提出的“混合銷售”概念，認為國豪公司的地板進貨、安裝行為既有承攬又有銷售行為。但是根據國豪公司與業主簽訂的《分包合同協議書》，其行為系承攬行為，承攬所需的地板由國豪公司經采購獲得。法院人為地將銷售概念復雜化，缺乏對法律概念解釋的克制，會使社會公眾對法律概念的準確性產生懷疑。在該案中，行政機關本可以適用涵蓋范圍更廣的《商標法》57條第2款進行處罰，卻錯誤地適用了引發爭議的第3款，暴露了行政機關習慣性忽視《商標法》57條第1、2款的地位，對“商標使用”、“混淆可能性”等概念認識不足。

（二）行政執法中應當重視“商標使用”及“混淆可能性”。《商標法》57條第1、2款規定未經商標權人許可，不得在相同或類似商品上使用相同或類似商標。商標使用行為是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。可以說，《商標法》第1、2款的規定包含了《商標法》57條第3-6款的行為。行政機關錯誤地將《商標法》57條第1、2款與3-6款當作并列關系，并加以選擇，忽略了法條間的邏輯關系。

該案中，行政機關若是分析了案涉地板標識是否與“森林之星”商標近似，是否構成混淆，必然會得出國豪公司違反了《商標法》57條第2款的結論。若行政主體重視商標混淆的概念，則大概率會將《商標法》57條第2款一并作為行政執法的依據。若如此，在本案行政訴訟階段，法院即使不認定國豪公司的行為屬于銷售行為，國豪公司的商標使用行為也會被認定侵權，就大大降低了行政處罰決定被撤銷的可能性。

（三）行政執法依據選擇的建議。《商標法》作為知識產權法的一部分，具有一定的專業性，商標類行政執法中遇到的情況紛繁復雜，準確選擇執法依據具有一定的難度。《商標法》第57條作為商標侵權行為的定性條款，在實踐中是不可避免要引用到的。行政主體在做出處罰決定時，為保險起見應當視情況引用這兩款，再加上具體的侵權行為條款，避免出現構成商標侵權但法律依據錯誤的尷尬情形。

三、行政訴訟階段合法來源抗辯的審查要點及舉證責任分配

該案再審判決的說理部分，認為合法來源抗辯是否成立是主要的爭議焦點，因為直接關系到行政處罰金額。而合法來源抗辯在民事訴訟中使用較多，根據《商標法》第64條規定該抗辯理由的舉證責任由被訴侵權方承擔。但是商標行政訴訟有別于民事訴訟，合法來源的審查要點及舉證責任的分配也有一定的特殊性。

（一）行政訴訟中合法來源抗辯的審查要點。商標侵權產品的銷售者在民事上與行政上如果能夠證明銷售的商品具有合法的來源，則民事上不用承擔賠償責任，行政管理上可以免于行政處罰。行政訴訟中對于合法來源抗辯的審查要點與民事訴訟具有相似性，但也有一定的特殊性，具體如下：

1.行政相對人主觀惡意方面的審查。合法來源抗辯成立的主觀要素就是銷售者是善意的，善意的常見判斷標準就是“不知道”，是“不知情”和“無過失”的相加之和。對于善意的判斷，主要在于行政相對人是否履行了相應的注意義務。注意義務既包括作為通常理性人源于認知能力的注意義務，又包括來源于法律的注意義務。前者主要是普羅大眾按照社會經驗、通常理性作出的選擇，后者是法律規定的最低善意判斷標準。

在實踐中不同的行政相對人因為企業規模、專業程度等因素的不同，而承擔不同程度的注意義務。在本案中，國豪公司作為專業的工程業務承包單位，有多年的經營經驗，對行業內地板等家裝材料的價格了如指掌，且對商業流程管理的規范程度也更高。相較于一般的地板購買者，國豪公司自身作為資深從業者，承擔的注意義務要高很多，其購買與著名品牌“森林之星”名字相同的地板，但價格是正品的35%，很難說在主觀上是善意的。

2.對合法來源抗辯的客觀證據審查。在審判實務中，商標侵權類案件對于合法來源抗辯是否成立的客觀判斷已然比較成熟。《商標法實施條例》第79條明確規定，針對侵權產品銷售者能否免除賠償、行政處罰的問題，首先應當提供合同、供貨清單、貨款收據等材料，再對合同的履行情況、發票與貨款的對應情況等進行查證核實。

3.在民事訴訟中，上述兩點為主要審查要點，而在行政訴訟中則還需要審查行政主體對合法來源證據的調查。行政訴訟中涉及的事實一般有三種：其一是基礎事實，也就是相對人行為的事實;其二是認定事實，即行政機關認定的事實;其三是行政行為事實，即行政機關作出行政決定或者采取行政措施的事實。合法來源抗辯涉及的事實既涉及基礎事實又涉及認定事實，《商標法》第62條賦予工商機關調查、取證、扣押等行政執法權力。行政相對人提出合法來源抗辯時，則需要審查：行政機關是否在調查中明示行政相對人具有該項抗辯權，是否按照法律規定進行調查取證，作出行政處罰決定時的依據是否充分等內容。

（二）行政訴訟中合法來源抗辯的舉證責任分配。行政訴訟中對合法來源的額外審查，還涉及了舉證責任分配這一重要問題。在民事訴訟中，合法來源作為被告的抗辯權，理所應當由被告承擔，但是在行政訴訟中就有了一定的復雜性。因為根據《行政訴訟法》第34條的規定，行政相對人只需對作出的行政行為負有舉證責任，而且根據37條的規定，原告提供的證明行政行為違法的證據即使不成立，也不免除被告的舉證責任。也就是說行政相對人提出存在合法來源抗辯證明行政處罰是違法的，即使行政相對人的證據無法證明，從法條上看也不能免除行政主體的舉證責任。那么合法來源抗辯的舉證責任究竟該如何分配呢？

首先，合法來源抗辯的舉證責任應當由行政相對人承擔。因為合法來源的相關材料均是在行政相對人手中，如果行政相對人拒絕提供相關材料或者提供的材料不足以證明具有合法來源，該不利后果自然由行政相對人承擔。

其次，如前所述，市場監管局這一行政主體對銷售者作出行政處罰決定前，是必須對行政相對人的貨物來源進行調查的，因為銷售者有合法來源的話，只需承擔停止銷售侵權產品的責任。行政主體若因銷售商標侵權產品而處罰行政相對人，在行政訴訟中必須要證明自己曾對合法來源這一問題進行調查，但因為相對人拒絕提供、合法來源證據不足等原因，例如貨款與發票無法對應，商品價格過低等，導致行政主體認定合法來源不成立。若行政主體在處罰前未作調查，則對不進行該問題調查的行為承擔不利后果，而不對合法來源證據不足的不利后果承擔責任，因為合法來源抗辯的證據應當由行政相對人提供。

最后，若行政主體在作出行政行為的時候，相對人因為各種原因不提供合法來源的證據，但到了行政訴訟階段提供了完整的證據鏈條用于證明具有合法來源，那該如何處理？根據《行政訴訟法》第36條的規定，原告是可以在行政訴訟中提出新的證據。若新證據能夠證明具有合法來源，那么法院可以撤銷原行政行為，但行政機關只要能證明新證據無法收集的原因在于相對人，那么行政主體具有不可歸責性。

四、 總結

準確理解法條是依法行政的前提，商標類行政執法案件具有一定的專業門檻，行政機關更需要提升法學素養，加強對“商標使用”、“混淆可能性”等法律概念以及法條邏輯關系的理解，才能應對日益復雜的執法環境，減少糾紛。

[注釋]

①（2015）金東行初字第64號.

②（2016）浙07行終172號.

③（2019）浙行申371號.

[參考文獻]

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[4]解志勇.論行政訴訟審查標準[D].中國政法大學，2003.

（作者單位：浙江工商大學，浙江 杭州?310018）