合規制度的公司法設計及其實現路徑

文/趙萬一

公司作為基本社會組織形式和社會經濟生活的重要參與者，由于其行為模式選擇對其他社會主體具有極強的示范效應，因此就其社會角色定位來說，公司不能僅僅是社會財富的創造者，同時還應當是社會規則的模范遵循者和優秀道德文化的引領者。但在我國公司法的既有法律制度設計中，我們主要還是將其作為單純的營利性工具來看待，基本忽略了其作為道德主體的內生性要求。法律規則主要關注的是那些能夠直接對公司行為產生直接約束力并可以用明確法律規則進行表達的顯性法定義務和行為規則，而對那些難以用法律語言進行準確描述的隱性義務和行為規則基本沒有涉及。其結果導致相關的制度設計因缺乏必要的正當性倫理基礎而無法對適用主體產生足夠的信仰感召力，并進而嚴重危及法律的適用效果。

從公司角度來說，由于缺乏合規意識和合規文化的必要熏陶，中國企業成為歐美國家和國際組織進行經濟制裁乃至刑事制裁的主要對象，加之缺乏對公司合規要求的基礎性法律規定，從而使相關企業喪失了相應的抗辯理由。無論從參與國際競爭的角度還是從維護企業自身利益的角度出發，都有必要加強公司合規的制度建設。

對合規制度進行公司法設計的法理依據

合規制度作為各國法律制度效力外溢的主戰場和進行長臂管轄的主要制度依據，對規范公司合法合規經營具有非常重要的作用。從外在控制的角度來說，合規是以改善市場主體的行為價值取向為目的而預設的一種強制性規則，其基本含義是：公司的所有內外部行為除必須符合法律、法規、國際條約和規范性文件的規定外，還要符合商業行為準則、商業慣例、公司章程、內部規章的要求和公序良俗的要求。從制度層面來說，合規既是促進現代公司治理完善的重要制度，同時其本身也構成了公司（企業）治理的一項重要內容。

從社會文化角度來說，合規要求既是一種制度和規范，更是一種企業文化樣態。從企業內部運行來說，合規是一種以適應外在要求為目的，以有效改善內部控制和自我約束能力為核心的企業自律行為，其目的是通過構建多主體共同參與的方式，在完善公司治理體系的同時，實現社會的有效治理。

之所以必須把合規要求嵌入公司法中，既是因為基本的合規要求是公司進入交易領域的必要準入門檻，是降低陌生市場主體間交易成本的前置條件，同時也是因為合規要求是公司為獲取經濟利益所必須支付的最低成本。具體說來，將合規要求進行公司法表達的理由主要有以下幾點：

1.完善公司治理需要將合規制度進行公司法表達。合規既是促進現代公司治理完善的重要制度，同時其本身也構成了公司（企業）治理的一項重要內容。

2.提高公司社會財富的創造能力需要將合規制度進行公司法表達。合規制度既是公司營利性行為受到法律認可的約束性條件之一，同時也是公司為實現營利目的對社會作出的必要承諾和犧牲。

3.加強公司的誠信建設需要將合規制度進行公司法表達合規制度通過將對公司的道德性要求融入技術性規范設計的方式，不僅可以強化公司的社會責任感，有效遏止公司行為的非道德傾向，而且可以有效提升公司的負責任道德公民形象，進一步強化其道德性品格特質，并進而推動整個社會道德水平的提高。

4.遏制公司的道德風險需要將合規制度進行公司法表達。由于合規要求本身就凝聚著復雜的群體道德經驗，將其上升為法律要求后，不但能夠使道德的約束力得到進一步提升和強化，而且能夠促使社會主體自覺自愿地將合規要求內化為自己的良知和習慣，從而起到根治道德風險和道德滑坡的目地。

5.營造寬松的營商環境需要將合規制度進行公司法表達。合規制度通過對遵法守紀的公司和責任人實行責任豁免的方式，激勵和誘導公司恪守合規要求，并將外在的顯性規范內化為公司自覺行動，從而既減少了企業違規和犯罪的幾率，也為公司的正常營利行為創造了寬松的條件。

合規要求公司法設計的實踐供給

（一）國外關于公司合規制度的法律資源

許多國家和國際組織已有將合規要求上升為法律或規范性文件的實踐，其中以聯合國經濟合作和發展組織（OECD）和韓國最為典型。自2000年起，韓國政府通過《證券交易法》《資本市場法》《金融公司治理結構法》等法律法規，強制在銀行、保險、證券公司等金融公司中引進合規監查人制度。根據法律規定，合規監查人為獨任制的專門性機構，其主要業務是對包括公司董事在內的所有高管和員工進行監督，其監督內容涵蓋法律規章遵守和資產運營風險管理等整個內部控制系統。合規監查人通常從公司內部的董事或業務執行負責人中選任，其雖由董事會任命，但獨立履行職務，其業務活動不受董事會或代表董事的干預。2011年韓國在對商法進行大幅修改時，在《商法典》“公司法編”中的第542條第13款中正式引入合規控制標準和合規支援人制度。通過商法和其他單行法規，韓國建立了多層次、全覆蓋的公司合規法律制度。德國主要是通過公司法、證券法等單行法律規定了類型多樣的公司合規義務，典型的如在《證券交易法》第33條中規定了數種帶有合規內容的組織義務，并通過具有政府規章性質的《公司治理法典》等規范性文件對企業的合規義務作出要求。日本在立法上一直將合規制度置于公司治理的框架之內，對公司合規的要求主要是通過改善公司治理的刑罰規則加以推動的。以美國為代表的一些國家則強調通過刑罰手段推動公司的合規制度建設，其典型做法是頒布了包含有嚴格內控和合規要求的《薩班斯-奧克斯利法案》，并通過修改《聯邦量刑指南》等方式建立了完備的合規責任豁免制度。

（二）我國現行法律中有關合規制度的規定及其不足

截至目前，我國尚未建立以公司法為核心的系統合規法律制度，僅有的規定也主要散見于一些部門規章和規范性文件，不但效力層次低，而且對合規要求缺乏明確、清晰、系統、集中、專門性的規定，且基本是作為其他義務的附屬性義務出現的，缺乏對公司合規要求的整體制度設計?，F有的合規要求大多是出于行政監管的需要或是出于免受國外懲罰的目的，并沒將其上升到公司治理和公司文化建設的高度。因此既不能有效彰顯合規制度的應有價值，也不能顯著提升我國公司的治理水平。缺乏以公司法為代表的基礎性、骨干性法律制度作支撐，既使其他具有附屬性質的制度失去了服務的目標，同時極大影響了合規制度效能的發揮。

對合規制度進行公司法設計的目標和要求

合規制度的設計必須具有明確的目的性要求，這種目的性價值既是指導立法達致理想目標的靈魂，同時也是檢測法律具體實施效果的主要依據。

（一）堅持個體效益與社會公共利益相統一

公司法的主要作用乃在于通過良好的制度設計為公司社會財富的創造提供規范寬松的法律環境。公司并非是一個單純的經濟體，而是一個擔負復雜功能的社會組織，因此公司并不能以效益作為唯一行為動機，而應承擔包括促進社會進步和提升社會道德水平在內的多重價值目標。因此只有對公司的無節制營利行為進行適當約束，才能使其行為更加理性，也才能實現社會整體利益和個體利益的協調共贏。而合規制度豐富的內涵足以擔當對公司不當逐利行為進行強制限定的重任。為此既要考慮社會公共利益底線原則，利用合規的道德張力防止公司的營利性行為沖毀社會的基本道德底線和秩序底線，同時又要堅持效益優先的基本原則，避免將法律制度過分道德化，或是用道德原則取代效益要求。

（二）堅持協調配合與精準調整相結合

由于合規要求具有目標的多樣性和內容的復雜性，因此合規制度并非是獨存于公司法中的概念和制度，而是一個兼跨公司法、證券法、金融法、破產法、知識產權法、反不正當競爭法、商業秘密保護法、刑法等多重法律領域的綜合性法律制度。我國目前對企業合規的規制主要是通過行政規章和政策進行推動的，法律參與較少，其主要特點是將企業合規和有效治理相掛鉤，把合規和規范經營相聯系。這種做法有一定可取之處，但尚待進一步調整和優化，即除繼續加強行政法規和政府規章的調整作用外，更要充分發揮公司法、證券法、刑法等法律對合規制度建設的作用，同時尤其要強調科學立法和精準立法，明確合規要求在公司法和其他法律中的不同作用定位，協同配合，共同形成制度合力。

（三）在尊重國情基礎上嚴格對標國際規則

合規制度作為全球經濟一體化的產物，具有極強的制度外溢效應，既是國際反腐敗和反商業賄賂行為在公司法領域延伸的結果，同時也是國際規則競爭博弈的結果，是各國搶占制度制高點的重要領域和爭奪國際規則制定話語權的重要載體。為此我國必須站在全球或更廣闊的角度上觀察、評估合規制度的設計要求，積極對標與公司合規要求相關的國際條約和國際規則并加以吸收和消化。同時更應以大國責任擔當為己任，不能僅做國際規則的執行者和遵守者，更應該做國際規則的制定者和引領者，應將合規制度作為外制度輸出的主要載體。

（四）堅持適當性與超前性相兼顧。從減縮公司成本開支和增強社會競爭力的角度出發，要求合規制度的設計必須與中國實際或特定的經濟發展水平相適應。但另一方面，合規要求必須具有一定的超前性，以便既能對公司自覺提高內部治理水平和履行社會責任產生必要壓力，又能對強化交易安全和優化公序良俗起到良好的促進效果。

合規制度公司法設計的主要內容

對公司合規制度的設計不僅要著眼于公司本身的制度完善，而更應將其放在參與國際競爭的大背景下進行考慮。為此必須對其進行從總則到分則再到責任部分的全方位統籌設計，并通過盡可能明晰的規則進行制度表達。

（一）合規要求在公司法總則中的制度設計

為了充分發揮公司合規制度的價值引領功能，促進公司社會角色的轉換，實現從純粹經濟人轉變成兼具有一定道德操守和道德自律能力的復合人的轉變，建議將合規要求上升為公司活動和公司制度設計的基本原則，并在公司法總則中專設一條明確要求：“公司活動應符合法律、法規、政府規章和章程的要求，遵守社會公共秩序和商業道德，遵守國際規約和商業慣例?！?/p>

（二）合規要求在公司法分則中的制度設計

為了減少制度的植入成本，可考慮對合規制度建設和合規義務遵守實行區別對待原則，即將遵守合規要求作為所有類型公司和從業人員的共同要求；將建立系統的合規制度和合規機構作為特定類型的公司即上市公司、國有獨資公司和金融類公司的法定義務，而對其他類型的公司僅作倡導性要求。其具體內容可設計為：

（1）要求上市公司、國有獨資公司和金融類公司應當在章程中載明與遵守合規要求相關聯的內容，包括合規標準、合規審查程序，合規官的選任條件及其主要職權等，并把合規制度建設作為公司完善內部治理的重要措施和主要義務。（2）在內部機構設置上，要求上市公司、國有獨資公司和金融類公司應設置專門的合規機構和專職負責人。對此有三種設置方式可供選擇：一是借鑒美國的做法，設置直屬于公司董事會的“首席合規官”，全面負責公司合規政策的制定、管理和執行，但不負責與資產運用相關的業務。二是借鑒《韓國公司法》的做法，區分不同的公司類型，分別設立不同類型的合規負責人。三是在董事會內部設立主要由獨立董事或外部董事組成的“合規委員會”，專司對董事及公司員工合規行為的監督。相比較而言，第三種方案更為可取，其理由是該種設置既可充分發揮董事會對合規事務的統籌和指導，同時在操作上也比較簡單，只需在現有的董事會內部設置中增加一個專門委員會即可。為了保證“合規委員會”充能分發揮其職能，可以規定合規委員會對公司和公司內部工作人員的違規行為有獨立調查權，相關部門有協助的義務。（3）在董事會層面，將制定合規制度和監督合規制度的執行作為上市公司、國有獨資公司和金融類公司董事會的主要職責。要求董事會應采取必要措施保障企業行為符合法律要求，且該種監督義務必須由董事會親自為之，不得轉委托給經理層行使。（4）將遵守合規要求規定為上市公司、國有獨資公司和金融類公司特定股東的法定義務。這里的特定股東主要包括兩類：一是公司發起人/創始股東，二是控股股東/實際控制人。（5）將遵守合規要求規定為公司董事、監事和高級管理人員（簡稱董、監、高）的基本義務，將虛假陳述、不正確說明、違背報告義務、違背保密義務、違背公序良俗、懈怠破產申報、背信等行為明確規定為禁止性行為。（6）將遵守合規要求規定為公司從業人員的宣誓性義務，具體可表述為：“公司從業人員在履行職務過程中應恪守法律、章程、公序良俗之要求，并盡善良管理人之注意義務?！保?）要求上市公司、董、監、高和控股股東在從事某些特別行為時必須滿足合規要求，這些行為主要包括信息披露、大股東股份減持、公司收購與反收購等。其主要原因一方面是因為這些行為均與社會公眾利益具有高度關聯性，另一方面是因為這些行為是目前公司自主空間比較大，違法違規行為發生較多的領域。

（三）合規要求在公司法法律責任部分的制度設計

合規制度要想達到預期目的，必須借助于完善的法律責任制度。為此首先應將違反合規義務規定為法律責任產生的依據。在具體責任承擔上，一是將違反合規要求作為公司和董、監、高對外承擔責任的依據，即采取雙罰制原則，既追究公司的民事責任、刑事責任（主要是罰金）和行政責任（如注銷主體資格），同時還要追究直接責任人的刑事責任和行政責任。二是將違反合規義務作為公司董、監、高人員對公司承擔法律責任的依據。為了貫徹合規制度所倡導的懲罰與激勵相結合的原則，應將公司及其工作人員已遵守合規要求作為減輕和豁免其責任承擔的法定事由。這種立法理念不但與世界發展潮流相吻合，而且符合市場經濟立法的基本要求。為此可于公司法中用但書的方式規定：“公司及其工作人員的行為雖給國家或社會造成一定損害，但如該行為不違反公司章程規定且符合商業習慣的，可以減輕或免除處罰；公司有證據表明其業已制定有效完整的合規計劃的，可以減輕或免除對其的處罰?！边@樣規定既可充分體現法律的懲惡揚善功能，弘揚社會正義，又能有效鼓勵公司員工嚴格遵守法律、道德、章程的要求，進而促進社會法治意識和法治文化的提高。

結語

綜上可見，將合規要求嵌入公司法中并非是一種單純的理論演繹，更是回歸公司社會角色定位的必然結果；不但是完善公司內部治理的迫切需要，同時也是搶占制度制高點的戰略選擇。