公司資本制度創業成本最小化目標對股東的影響及立法回應

計紅（副教授）

（仲愷農業工程學院管理學院 廣東廣州 510225）

在放松管制、鼓勵創業的背景下，2013年我國《公司法》對公司資本制度進行了突破性的改革，規定股東認繳出資即可設立公司。對此，學術界和實務界高度關注公司資本制度改革后如何加強公司債權人利益保護的問題。公司資本制度用于規制股東出資等行為，公司資本制度改革直接影響的是股東。我國現行的股東權利義務基本上是基于實繳資本制建立的，與認繳資本制并不匹配。認繳資本制便利了股東創業，但同時也帶來了股東出資義務可能喪失強制性、股東之間利益失衡等問題，對此立法應如何回應，即如何建立與認繳資本制相配套的股東權利義務規則，急需探討與明確。

一、公司資本制度創業成本最小化目標對股東的影響

我國于1993年頒布《公司法》后，于2005年、2013年兩次立法修改關于公司資本制度的條款，且都是圍繞放松公司資本管制、提高公司創設效率并降低投資者的創業成本來進行的。特別是2013年《公司法》修訂后，取消了法定最低資本額制度，取消了股東繳納認繳出資的時間限制，取消了公司設立時強制驗資的規定，取消了對股東貨幣出資比例的限制等。上述公司資本制度改革，不僅是對《公司法》制度技術層面的完善，其立法目的和用意也很明顯，即通過公司資本制度改革，為市場主體釋放創業利好，將創業成本最小化。正如2014年國務院印發的《注冊資本登記制度改革方案》中所指出的：“通過改革公司注冊資本及其他登記事項，……激發各類市場主體創造活力”。2013年公司資本制度改革后，股東認繳資本而無需實繳出資就可以成立公司，學術界把2013年我國《公司法》確立的公司資本制度稱為認繳資本制。認繳資本制大大降低了股東設立運營公司的創業成本，比如由于立法對于普通公司成立時股東的出資數額沒有了硬性要求，一些創業者選擇注冊一元公司，在公司設立方面的門檻、資金成本幾乎可以忽略不計。

2013年公司資本制度改革在各方面都具有積極意義：對于政府來說，資本監管的放松進一步倒逼政府轉變職能、創建服務型政府；對于市場機制來說，保障股東在出資數額、期限等方面的自治是向自由市場體制的邁進；對于投資者來說，公司的市場準入門檻變低，設立公司的程序更加簡便，創業成本趨于最小化，有利于投資者追逐投資利益，充分彰顯制度利好，激發投資者的創業熱情，激發市場活力。有資料顯示，2013年公司資本制度改革后，截至2014年6月底，全國實有各類市場主體6 413.83萬戶，比上年同期增長14.01%，……2014年3月份全國企業新登記數量平均增長率為45.8%（蔣大興，2014）［1］。但是對于此次公司資本制度改革的后續影響，質疑和憂慮的聲音也不容忽視。首先被質疑的是認繳資本制淡化了公司資本制度在保護公司債權人、維護市場交易安全方面應有的功能。張素華（2017）指出，2013年《公司法》由“法定實繳制”改為“認繳登記制”，未來“無賴公司”“空殼公司”和“無賴股東”可能會呈現激增的趨勢［2］。2013年《公司法》僅對資本登記制度進行改革，會導致認繳規則與現行公司設立登記操作規則的不相吻合，增加交易風險（沈貴明，2014）［3］。學者對公司資本制度改革過程中創業成本最小化立法目標對于債權人保護可能帶來的不利影響的擔心，是不無道理的。大陸法系公司資本制度建立的初衷就是通過對公司資本的確定、充實、不變來彌補股東有限責任制度對公司債權人保護不周的缺陷。對此問題，也有學者做出回應：一方面，能夠真正保護債權人的是公司資產而不是公司資本（寧金成，2009）［4］。另一方面，公司資本制度所要承擔的保障公司債權人的大部分任務可以通過市場等其他機制來完成，比如可以將公開資本信息內容、阻止公司資產向股東的不當流失、公司人格否認制度等作為保護公司債權人的有效措施（朱慈蘊，2005）［5］。由于我國學者一貫對市場主體自我保護、市場自我調節缺乏信心，較為關注債權人利益保護，并對此開展了充分討論，因此對于認繳資本制帶來的債權人保護問題本文不再贅述。

需要強調的是，我國《公司法》現有制度包括股東權利義務制度等基本上是在實繳資本制下設計的，認繳資本制的實施不僅對公司債權人保護的影響巨大，給股東權利義務的設計也帶來了深刻沖擊，對于這一點學術界并沒有給予應有的關注。2013年《公司法》的修改不僅取消了對股東出資最低限額的要求，還取消了對股東出資期限的要求，股東可根據公司實際經營需要安排自己的實際出資時間，大大提高了投資者資金的使用效率，但問題也隨之而來：

第一，現行公司資本制度可能導致股東的出資義務喪失法律強制性。由于出資期限完全交由股東自治，股東有可能通過對出資期限的自治來規避履行出資義務。比如在公司債務快到履行期限時通過股東會修改章程惡意延長出資期限，或者在公司章程中規定較長的不符合常理的出資期限，比如股東約定100年后出資，這種約定可能導致股東實際出資義務的履行有名無實。實際上，不用履行出資義務，卻在公司中具備股東資格，享受公司經營帶來的各項利益，這對于已經履行出資義務的股東來說明顯不公平，對于這一問題如何處理？在公司自治的理念導引下，嚴格限制出資期限不可取，但是無端地放縱也是有違立法本意的（趙萬一，2017）［6］。另外，在公司經營出現資產不足引發經營困難或者無法清償債務的情形，但股東認繳的出資期限還未到期，能否要求股東提前履行出資義務？如果可以的話，誰來提出這種要求也是一個問題。

第二，現行公司資本制度下股東在權利享有上應有不同安排。在認繳資本制下，股東認繳出資即可設立公司，股東與公司之間的法律關系隨著公司的成功設立就可存在，股東有權參加股東會會議、了解公司經營管理情況、在股東會上提出議案等。但在資本認繳制下，股東僅認繳而非實繳出資已是常態，已經出資的股東和沒有出資的股東，在權利享有上不應一視同仁，否則會出現利益失衡。我國2014年修改的《公司法》司法解釋（三）第16條規定，允許公司對瑕疵出資、抽逃出資等違反出資義務的股東權利做出限制，但股東未出資在資本認繳制下不一定違反出資義務，這條規定不能從根本上解決沒有實際出資的股東與實際出資的股東在權利享有上有何區別這個問題。已出資股東與未出資股東與公司存在不同的利益關系，在公司中有不同的訴求，如何對他們的股東權利進行區別？需要做出回應。

總之，正如丁勇（2018）所指出的，2013年公司資本制度改革出于鼓勵創業的實用目標，只修改了與鼓勵創業不符的資本規則，并未觸動長期以來以資本實繳制為規制模型的《公司法》資本規則體系［7］。因此從某種意義上講，我國公司資本制度改革的任務并未完成，如何針對認繳資本制對股東的上述兩方面影響做出立法回應是一個重要問題。

二、現行公司資本制度下股東出資義務履行期限調整規則的立法構建

（一）調整股東出資義務履行期限的法理基礎

立法在規定股東出資期限自治的同時允許調整股東出資義務履行期限的法哲學依據在于，可能存在的自治失靈需要干預。由于“當事人最清楚自己的利益所在”，因此降低投資者創辦公司成本的最好辦法就是出資期限由股東自治。然而如果任由股東對出資期限進行自治進而發展為借出資自治之名逃避出資義務，比如當公司經營不利時修改公司章程延長自己的出資時間以回避出資義務的履行，不僅可能導致公司資本虛空損害債權人利益，而且在公司經營需要資金的時候，股東出資不到位，同樣會損害公司和整體股東的利益。放松公司資本管制的真正目的是允許股東根據公司經營實際需求出資，而不是承認存在不受約束的、放任的自治，因為自治可能存在損害自身價值的缺陷（自治失靈），凡是自治都應該受到干預和限制也是近代立法的發展趨勢。以合同自由理論來解釋《公司法》，自由市場自身的缺陷也要求《公司法》領域存在強制性規則（Gordon，1989）［8］。英美法系國家的授權資本制十分尊重當事人在資本發行和出資方面的自治，但由于授權資本制可能導致公司的發行資本、實繳資本很低，因此這些國家逐步完善了配套制度。比如《美國特拉華州普通公司法》專門規定了股東出資催繳制度；英國在公司立法改革后實行了更為寬松的聲明資本制度，在放寬了對股東出資的強制要求的同時，公司董事會有權根據需要催繳股東，催繳的場合包括出資期限屆滿、發生了認購股份合同中約定的事項以及董事會認為必要的情形。

股東出資義務雖然是股東約定的，但股東出資仍然是一項《公司法》規定的法定義務。如果股東違反誠信原則對自治權利進行濫用，當然可以對股東自治予以干預。正如石少俠、盧政宜（2019）所指出的，在認繳資本制允許股東出資期限自由化以后，可能會出現股東將認繳但不出資的風險轉移給債權人的風險，這與公司資本制度改革的設計初衷是背道而馳的，需要再度干預制度設計帶來的負面效應［9］。如果股東將自己的出資期限設定時間過長（比如100年），導致出資義務虛設，或者惡意延長自己的出資期限以逃避債務，則應該認定為當事人濫用了自治權。義務都是必須履行的，應具有履行的可行性和可能性，設定過長的履行期限導致履行在實際上不具有可能性，或者以損害他人為目的延長出資期限，應認定該義務的履行期限設定無效，這也符合權利濫用的后果是行為無效的法律邏輯。此時需要為股東重新設定出資義務的履行期限，比如當公司需要股東出資以滿足經營需求時，可以要求股東履行出資義務。如果股東合理設定了出資期限，在出資期限未到期而公司經營資金出現短缺或者無法清償債務時，能否要求股東提前出資？林曉鎳、韓天嵐、何偉（2014）認為，使股東未到期的出資義務提前到期，從而要求股東提前出資，缺乏明確的法律依據［10］。的確，要求股東提前出資必然會損害股東的期限利益，但本文認為，股東既然創辦公司從事商事活動，就應該保障公司對經營資產的需求，如公司出現經營資產不足，而股東不及時出資充實公司資產，就違背了創辦公司的初衷。從另一方面講，根據我國相關法律規定①《企業破產法》第35條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”《公司法》司法解釋（二）第22條規定：“公司解散時，股東尚未繳納的出資均應作為清算財產。股東尚未繳納的出資，包括到期應繳未繳的出資，以及依照公司法第26條和第80條的規定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資。公司財產不足以清償債務時，債權人主張未繳出資股東，以及公司設立時的其他股東或者發起人在未繳出資范圍內對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持”。，在公司破產和解散時，可以要求股東繳納未到出資期限的出資。既然在公司破產的情形下可以要求股東提前出資，那么在其他必要的場合也可以要求股東提前出資。與其坐等公司破產，還不如在破產前就可以要求股東提前出資，這也符合商主體維持原則。趙旭東（2014）也指出，如果股東提前出資就可以償付公司的債務，又何必置公司于破產呢［11］？因此，在公司出現經營資產不足或者無法清償債務時應可以要求股東提前出資。

（二）調整股東出資義務履行期限規則的立法設計

2019年11月，我國最高人民法院發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》，其中第6條規定了股東出資能否加速到期的問題②該條規定：“在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。”。該規定具有積極意義，值得肯定。但需要指出的是，該規定仍然是從公司債權人保護的角度設計規則的，其結果涉及的也是債權人能否請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的問題，并不是從股東出資義務履行期限調整的角度進行規定的。本文認為，股東出資義務是股東與公司之間的權利義務關系，公司債權人沒有資格調整股東出資義務履行期限，無權要求股東出資義務提前到期。股東出資催繳的制度設計主要是股東與公司之間的權利義務安排（盧寧，2017）［12］。如果公司不能清償到期債務，債權人可以申請公司破產，如果未出資股東、公司或其他股東不愿意讓公司陷入破產，他們可以選擇提前出資或者請求未出資股東提前出資，這本身就是利益權衡的結果。只有股東違反了出資義務，債權人才可以要求股東承擔法律責任，即要求股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任。

股東出資是向公司出資，股東出資義務主要是對公司承擔的義務，公司應有權要求股東提前出資或者要求濫用出資自治權的股東在公司有需求時出資。應該由誰代表公司做出決議？公司董事會是經營管理機構，沒有權力設定股東的出資義務，本文認為，股東出資期限的調整涉及到對公司章程條款的修改，因此只有股東會有權做出此類決議。股東會應以特別多數決形式做出決議，即有限公司必須經代表三分之二以上表決權的股東通過，股份公司必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過，才能做出調整股東出資義務履行期限的決議。法律可以做出以下規定：股東出資期限規定過長而沒有履行的可能性，或者股東控制股東會修改公司章程惡意延長自己的出資期限，上述逃避出資義務的濫權行為應為無效，在公司經營資產不足等需要股東出資的情形下，公司應可以要求股東出資；在股東出資義務履行期限未到，但公司經營資產不足或者無法清償債務時，公司應可以要求股東提前出資。

三、現行公司資本制度下股東權利差別性享有規則的立法構建

（一）建立股東權利差別性享有規則的必要性與設想

在認繳資本制下，股東只需認繳出資而不實際出資就可以創設公司，行使股東權利，比如參加股東會會議，否則公司無法正常運轉，因此對于未出資股東的權利，我國《公司法》也采取了原則上承認的立法精神。但是如果已出資和未出資股東在股東權利上沒有差別，將極大地挫傷股東出資的積極性，也與股東平等原則的要求相悖。股東平等原則在《公司法》中主要體現為資本平等原則（朱慈蘊，2004）［13］。由于公司運營的財產基礎是公司的資本，這種資本是實繳資本，而非認繳卻未實繳的資本，因此股東按照實際出資額的多少在公司中享有相應的股東權利、限制未出資股東的股東權利是股東平等的應有之意。我國應針對股東實際出資情況，建立股東權利差別性享有制度。

哪些股東權利應依據實際出資情況差別性享有？本文認為，利潤分配請求權、剩余財產分配請求權都是典型的財產性股東權利，實踐中只有運營實繳資本才會給公司的財產帶來增值收益，股東認繳但沒有實際繳納的出資并未對公司的經營利潤產生貢獻，也與公司未分配剩余財產沒有關系，因此股東不能依據認繳的資本享有上述權利，否則相當于股東不用承擔投資風險卻可以享有投資利益，顯然有悖法理。新股優先認購權是為了保障公司在增資時股東已有持股比例不被稀釋。但應保障的股東持股比例應該是對公司的運營發展做出實際貢獻的實繳出資的比例，只有實繳資本才能為公司的經營活動奠定基礎，如果股東認繳資本卻還未出資，那么其繳納新認購資本的意愿和能力也應被質疑，因此認繳未出資的股份不屬于被保障不被稀釋的范疇，新股優先認購權應基于實際出資比例享有。股東表決權是指股東控制公司重大事項決策的權利，股東表決時支配的是實際出資的資本，而不是股東認繳卻未繳納的出資，因此股東也應基于實繳出資比例行使表決權。如果股東按照認繳資本享有表決權，等于承認了股東不出資就可以控制其他股東出資的財產，因為對別人的出資不用承擔風險，會引發股東為了自己的私利而惡意行使表決權的問題。綜上，對于利潤分配請求權、剩余財產分配請求權、新股優先認購權、表決權，股東應基于實際出資情況差別性享有，即按照實際的出資比例享有。

另一方面，并不是所有股東權利都需要基于出資情況而差別性享有。對于一些股東權利，即便股東未實際出資，這些權利的享有行使也不會損害公司和其他股東的利益，甚至很多時候會有益于公司和其他股東，比如股東知情權、提案權、質詢權、股東會會議的召集與主持權等，對于這些股東權利，投資者取得股東資格即可享有，與是否實際出資沒有關系。石少俠和盧政宜（2019）認為對未履行或未全面履行出資義務的股東的共益權應做出必要限制，即股東的共益權亦應與實繳資本一致［14］。對此，筆者認為值得商榷。以共益權中的知情權為例，知情權是指股東通過查閱復制公司資料、質詢等方式了解公司經營管理狀況、財務會計信息的權利，股東行使知情權具有監督公司高管勤勉履職、促進公司有序高效發展的作用，不會損害其他股東的權益，因此對于這些權利股東應無差別享有。還有一些股東權利的享有和行使是以持股達到一定比例為前提的，比如股份有限公司股東派生訴訟權的行使，鑒于這些股東權利一般不包括財產性內容，行使這些權利也不會損害其他股東利益，實際出資與否不應影響這些權利的行使，這些股東權利也應該以認繳的資本來計算持股比例。

（二）股東權利差別性享有規則下現行《公司法》的立法完善

目前我國《公司法》只是零星地規定了股東權利差別性享有制度。比如《公司法》第34條規定股東分取紅利的權利和優先認購公司新增資本的權利要按照實繳的出資比例行使，這條規定出現于有限責任公司的設立和組織機構一章，因此一般認為只適用于有限公司。依據《公司法》第166條第4款對利潤分配規則的規定，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配利潤。但對于發起設立的股份公司，如果個別股東認繳資本而未實繳出資，卻按照認繳的持股比例分配利潤，這肯定是不合理的。股東利潤分配權應基于實際出資情形而區別對待，這對于有限公司和股份公司應該是一樣的。《公司法》第42條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；《公司法》第186條第2款規定，清償公司債務后的剩余財產按照股東的出資比例、持有的股份比例分配，但沒有指明此處的出資比例、持股比例，是認購的出資比例、持股比例還是實繳的出資比例、持股比例，學界對此理解不一，實踐中爭議不斷。所以對股東權利區別對待的規則還需要在立法中進一步明確。明確的公司法條款可以節省公司參與人就具體問題的協商成本（Haddock，Macey&Mechesney，1987）［15］。本文建議，我國《公司法》應在總則中規定，股東的利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權、表決權按照實際出資比例享有。其他股東權利則按照認繳的出資比例享有（針對需要持股達一定比例才能享有的股權）或者無差別享有。

四、小結

我國公司資本制度建立之初強調對股東出資、增減資本、分配利潤等行為的管制，目標是在股東承擔有限的前提下加強對公司債權人的保護，實現股東與債權人之間的利益均衡。但實踐證明，嚴格的資本管制所發揮的保護債權人的作用有限，反而壓抑了股東投資的效率與積極性，最低資本額制度就把不少投資人擋在了創辦公司的門檻之外。公司資本制度是調整股東出資、公司對公司資本處分使用行為的規則，公司制度在現代社會最重要的使命是刺激投資、提高效率，公司資本制度應有的必不可少的價值取向是效率，所以公司資本制度承載的追求效率、便利股東創辦公司、降低股東創業成本的立法目標無可厚非，實行認繳資本制以便利公司設立、提高資本利用效率是大勢所趨。但我國以往的公司制度主要是圍繞實繳資本制設計的，認繳資本制帶來了股東出資期限可以隨意約定、股東不出資就可以享有股東資格與權益等問題。公司資本制度的任務之一是平衡參與公司活動各方的利益沖突，使公司這一企業法律形態發揮較佳的社會效益，抑制其負面作用。因此，我國需要及時調整股東權利義務制度，以使其與認繳資本制相匹配。股東認繳資本規則下股東出資義務履行期限調整制度，以及股東認繳資本規則下股東權利差別性享有制度，都是公司資本制度改革后應及時跟進的配套制度。