認定不動產抵押權的善意取得應進行綜合性判斷

◎ 文《法人》特約撰稿 朱晉華

善意取得制度是關于物權變動的重要規則，用以維護交易安全。我國現行法確立了不動產抵押和動產抵押雙重抵押體系，在不動產抵押權善意取得的判斷中，由于不動產登記的公示力和公信力，在通常情形下，受讓人具有信賴登記內容的合理性，受讓人基于對登記內容的信賴就應為善意的。但實踐中，對于不動產抵押權善意取得中善意的認定仍是一個綜合判斷的過程。

基本案情

馬某甲通過非法途徑將其父名下的房產變更登記在自己名下。隨后，馬某甲與A 銀行簽訂貸款協議，并用該房產為A 銀行辦理了抵押登記，A 銀行向馬某甲發放了170 萬元貸款。

因馬某甲逾期還款，A 銀行將馬某甲訴至法院，法院經審理判令，馬某甲償還A 銀行貸款本金及利息。但馬某甲未履行判決確定的還款責任。之后，馬某甲名下用以辦理抵押的房產經法院判決，撤銷了馬某甲的房屋所有權證。該房產又經法院判決，由馬某甲之兄馬某乙繼承所有。

A 銀行起訴馬某乙、馬某甲，要求確認抵押權并主張就拍賣、變賣該房產所得的價款優先受償。

馬某乙、馬某甲辯稱，案涉房屋的所有權經法院判決由馬某乙所有；A 銀行抵押權的設立未經所有權人同意；A 銀行在辦理貸款和抵押過程中，沒有盡到審核義務且存在惡意；A 銀行無權取得抵押權。

裁判結果

一審法院認為，首先，在辦理抵押登記時，房屋所有權證由馬某甲持有，且登記的房屋所有權人為馬某甲，根據物權公示效力，A 銀行有理由相信馬某甲為案涉房屋實際權利人。其次，根據A 銀行提供的辦理授信業務的相關材料，其已進行了貸款發放前的相關審查，包括個人貸款面談面簽及實地調查。現馬某甲、馬某乙雖否認A 銀行為善意，但未提供相應證據，應當承擔舉證不能的不利后果。遂判決認定A 銀行善意取得在案涉房屋上設立的抵押權，對拍賣、變賣案涉房屋所得的價款享有優先受償權。

馬某乙不服一審判決，上訴至二審法院。

二審法院認為，盡管馬某甲持有的房屋所有權證嗣后被撤銷，但現有證據表明A 銀行在辦理抵押登記時并不存在知道或應當知道馬某甲系無權處分的情形，因此應認定其為善意。馬某乙雖主張A 銀行與他人惡意串通或在審查放貸時具有故意或者重大過失，但并未能夠提交有效證據予以證明，故其關于A 銀行不構成善意的上訴理由，不予采信。最終二審法院維持了一審法院的判決結果。

評議意見

馬某甲與A 銀行簽訂抵押合同并辦理抵押登記時，雖案涉房屋的登記所有權人為馬某甲，但該房屋所有權證后被撤銷，馬某甲在未得到真實權利人的同意或追認下以房屋辦理抵押權，應當認定為無權處分。因此本案的焦點問題為案涉房屋所有權證被撤銷后，A 銀行能否善意取得以該房屋登記的抵押權。

關于善意取得制度，《中華人民共和國物權法》第一百零六條規定了當事人善意取得物權須同時滿足三個要件：一、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；二、以合理的價格轉讓；三、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。該條同時規定，除所有權以外的其他物權的善意取得可以參照前款規定。抵押權的善意取得亦應符合前述規定。在運用前述規定對案件事實進行具體認定時，要注意以下三點問題。

一、善意取得制度的適用前提是不動產登記存在錯誤。

善意取得，是無處分權的占有人將占有物的所有權轉移給他人或設定他物權，善意受讓人依法取得該物的所有權或其他物權。善意取得是針對無權處分行為而設立的，但不是所有的無權處分行為均可適用善意取得制度。

為了說明這個問題，我們對比以下兩種情形：

情形一.甲（父）、乙（女）是父女關系，乙盜取了甲存放在家中的房屋所有權證和身份證，通過偽造甲簽名等方式將房屋變更登記到乙名下，并取得了新的房屋所有權證。乙和丙銀行簽訂了貸款合同，以該房屋作為抵押，并辦理了他項權證書。

情形二：甲（父）、乙（女）是父女關系，乙盜取了甲存放在家中的房屋所有權證和身份證。乙和丙銀行簽訂了貸款合同，并通過丁冒名甲以該房屋辦理了抵押登記。

本案即為情形1。以上兩種情形存在的重要區別在于情形1 中乙就房屋對外抵押時，取得了房屋所有權登記；情形2 中房屋所有權登記未變更，始終在甲名下，乙對外抵押系冒名處分。

冒名處分是他人冒充真實權利人處分不動產，不動產登記并不存在錯誤。由于善意取得是對于交易安全和所有權保護在利益平衡后的一種制度安排，其理論基礎在于物權登記的公示效力和公信力，在冒名處分中，處分人通過違法方式冒充權利人處分不動產，在登記內容本身沒有錯誤的情況下，不應當適用善意取得制度。在A 銀行與馬某甲、馬某乙的案件中，馬某甲非真實權利人，屬于不動產權登記錯誤的情形。具備善意取得的適用前提。

二、對于善意要件的認定。

在前提具備后，接下來需要判斷的是A 銀行是否滿足善意取得的構成要件。善意取得的三個構成要件中，后兩個要件即合理價格、登記或交付，客觀可見、易于判斷。認定A 銀行能否善意取得房屋抵押權的核心問題在于A 銀行是否構成善意。善意要件是善意取得制度的核心構成要件。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋(一)》第十五條進一步規定了善意要件需滿足受讓人對于轉讓人的無權處分為“不知”且無“重大過失”。故本案需要就A 銀行對于馬某甲為無權處分是否明知或者是否存在重大過失進行判斷。

問題一：本案中A 銀行對于不動產權屬狀況是否負擔超越不動產登記簿之外的調查核實義務，即如果A 銀行沒有對不動產權屬情況進行調查，是否存在重大過失？

設立不動產抵押權在金融機構債權人和借款人之間極為普遍，金融機構對于簽訂和辦理抵押貸款合同有較為嚴格的流程要求，如我國《商業銀行法》第三十六條規定“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查”，對于金融機構，無論外部監管還是內部風控均要求對于不動產權屬狀況進行嚴格審核，故其怠于履行或瑕疵履行審核義務，如未就共有情況等進行審查，應認定其行為存在重大過失，不符合善意要件要求。反之，如果金融機構對調查內容進行了審查并認定材料真實有效，即使事后證明材料系申請人偽造，銀行也無須承擔審核不嚴的法律責任。在分配舉證責任時，按照誰主張誰舉證的原則，由主張受讓人存在惡意的一方承擔舉證責任，即善意可以通過推定來確定，但在受讓人存在應盡未盡調查審核義務情形時，則舉證責任由受讓人負擔。本案中，A 銀行已舉證證明其履行了審慎審核義務，馬某甲、馬某乙未能舉證證明A 銀行存在惡意，應當承擔舉證不能的不利后果。

問題二:假設與馬某甲簽訂貸款協議和抵押協議的相對方分別為A 銀行、非熟人關系的王某、熟人關系李某，則對A 銀行、王某和李某的善意的判斷，是否有不同？

不同的受讓人在交易中所負擔的注意義務程度是不同的，交易主體特性和交易雙方之間的關系遠近對于認定其善意與否存在直接影響。如果不對交易主體、交易經過等因素進行綜合判斷，是難以得出善意結論的。一般而言，較之個人抵押權人，金融機構抵押權人負有較高標準的審查義務，而在個人之間設定不動產抵押權的，較之偶發性借貸產生的抵押，存在多次交易關系的抵押權人負有較高標準的審查義務。

對于不動產權屬情況比如共有情況的審查，并非是受讓人的絕對義務，也非衡量善意的唯一標準，對于善意的認定，是對交易各因素的綜合性判斷。如受讓人為銀行等金融機構或為熟人關系，基于機構專業性和熟人的身份關系，要求其應對處分人共有情況進行審查，否則構成重大過失；對于在非熟人之間的普通交易中，應保護受讓人對于公示登記公信力的信賴，不因未審查共有情況而否認善意。

三、認定善意以辦理不動產抵押登記為判斷時點。

登記機關自收到申請，到審查及最終辦理抵押登記需要工作時間。從善意取得的制度目的分析，在向登記機關提交登記申請之時受讓人為善意的，其交易行為就已具備了足夠的正當性，應當受到法律保護。在申請辦理抵押登記之后，受讓人知悉處分人為無權處分的，不影響受讓人善意取得不動產抵押權。

本案中，雖然抵押權設立所依據的房屋所有權證后被依法撤銷，但A 銀行在辦理抵押登記之時對于登記權利人馬某甲非真實權利人的事實并不知悉，故仍符合善意要件要求。