我國奧林匹克標志隱性營銷行為的法律規(guī)制

李 智，季晨曦

隱性營銷（ambush marketing），又稱埋伏營銷、伏擊營銷、插花行銷等，是指品牌所有者為了利用與事件或機構(gòu)相關(guān)的商譽，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，與事件或機構(gòu)建立聯(lián)系，旨在破壞知識產(chǎn)權(quán)持有人或活動組織者的排他性安排（Johnson，2008）。其中，奧林匹克領(lǐng)域的隱性營銷手段多樣，行為隱蔽，定性困難，較難規(guī)制，給合法贊助商帶來極大損害。因此，研究隱性營銷行為的特點，定位其法律性質(zhì)，明確侵權(quán)構(gòu)成等問題，對規(guī)范使用奧林匹克標志，保護國際奧委會和贊助商合法權(quán)益意義重大。

1 奧林匹克標志的隱性營銷行為

奧林匹克標志富含獨特的競賽精神和高估量的經(jīng)濟價值，國際奧委會授予合法營銷商對標志享有層次分明且嚴格控制商品類別的使用權(quán)利（董潔 等，2015）。所以，其他營銷商往往采取隱性營銷行為，通過間接方式，建立與賽事或正式贊助方的關(guān)聯(lián)，模糊行為性質(zhì)，給行為認定和法律規(guī)范帶來難度。

1.1 奧林匹克標志隱性營銷的形式及特性

依據(jù)國際奧委會《品牌技術(shù)保護手冊》（2018）中的定義，隱性營銷是“所有故意或非故意的與奧林匹克運動或奧運會建立虛假的、非官方授權(quán)的商業(yè)聯(lián)系的行為”。依此規(guī)定，奧林匹克標志隱性營銷行為主要包括：1）聯(lián)系性營銷，即非官方贊助商未經(jīng)授權(quán)，使用奧林匹克標志進行市場營銷的行為，1988年卡爾加里冬奧會上，著名餐飲品牌Wendy伏擊了奧運會官方贊助商麥當勞，盡管其無權(quán)使用奧林匹克標志，但仍在連鎖店內(nèi)裝飾類似五環(huán)的標志，還將奧林匹克故事作為廣告語；2）侵入性營銷，即雖然不直接使用奧林匹克標志，但創(chuàng)造與奧運會之間的聯(lián)系，使消費者誤認其為贊助商，從而損害標志使用人權(quán)利，在1996年亞特蘭大夏季奧運會上，耐克公司包下了運動場周邊的停車場，樹立耐克廣告牌，制造了與奧運會的關(guān)聯(lián)，給贊助商銳步公司造成損害，銳步因此撤出贊助，進而給國際奧委會造成損失（Wei et al.，2004）。

總結(jié)隱性營銷的形式，有以下特點：1）行為非授權(quán)性，行為人未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)；2）行為多樣性，包括未經(jīng)授權(quán)使用或雖不直接使用但制造相關(guān)聯(lián)系；3）行為隱蔽性，通過轉(zhuǎn)換形式使用，給消費者造成誤解；4）行為非正當獲利，造成誤解是行為目的，并從中獲利，給真正權(quán)利人帶來損失（Mark et al.，2011）。基于上述特點，對隱性營銷行為的定性及規(guī)制存在兩面性。一方面，基于行為非授權(quán)性和非正當獲利，認為該行為屬違法行為；另一方面，由于行為具有多樣性和隱蔽性，對于是否構(gòu)成侵權(quán)及如何規(guī)制，則難以一致。比如，對不直接使用標志，但制造了與奧運會的隱性聯(lián)系，間接損害贊助商的行為，是否認定為侵權(quán)，存在爭議；又如，違法隱性營銷與合理使用標志間界限不清晰，如何確認合理使用的阻卻事由，觀點不一。因此，對隱性營銷行為進行準確定性，尚需具體分析（趙陽 等，2015）。

1.2 奧林匹克標志隱性營銷侵權(quán)行為的認定

判斷奧林匹克標志隱性營銷行為是否侵權(quán)，主要根據(jù)具體行為，考量主觀方面和客觀方面，同時平衡侵權(quán)與合理使用的關(guān)系，關(guān)照違法阻卻事由。

1.2.1 主觀方面的認定

對于使用奧林匹克標志的行為目的，我國《奧林匹克標志保護條例》（以下簡稱《條例》）第四條規(guī)定：權(quán)利人對奧林匹克標志享有專有權(quán)，其他任何人不得為營利目的予以使用，并在第五條①《奧林匹克標志保護條例》 第五條：本條例所稱為商業(yè)目的使用，是指以營利為目的，以下列方式利用奧林匹克標志：（一）將奧林匹克標志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；（二）將奧林匹克標志用于服務(wù)項目中；（三）將奧林匹克標志用于廣告宣傳、商業(yè)展覽、營業(yè)性演出以及其他商業(yè)活動中；（四）銷售、進口、出口含有奧林匹克標志的商品；（五）制造或者銷售奧林匹克標志；（六）其他以營利為目的利用奧林匹克標志的行為。對商業(yè)目的做出了詳細的解釋。可見，《條例》主要規(guī)制直接使用奧林匹克標志的行為，并將“以營利目的”作為主觀方面要件。同時，考慮到商業(yè)營利目的強調(diào)行為的內(nèi)在動機，主觀性較強，因此，《條例》②《奧林匹克標志保護條例》 第六條：除本條例第五條規(guī)定外，利用與奧林匹克運動有關(guān)的元素開展活動，足以引人誤認為與奧林匹克標志權(quán)利人之間有贊助或者其他支持關(guān)系，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》 處理。和《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）③《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條：經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。又通過列舉客觀行為的方式，實現(xiàn)對行為的認定和法律規(guī)制。

實踐中，往往通過分析行為特征認定主觀方面。其中，聯(lián)系性隱性營銷通過直接使用奧林匹克標志的元素進行宣傳，使公眾對贊助行為產(chǎn)生誤導(dǎo)（Andre，2014）。行為人的目的不僅是為了獲得曝光率，更是為了弱化正式贊助商的影響力，達到自己的營銷目的，符合侵權(quán)行為的特征。相較而言，侵入性隱性營銷的目的是曝光自身產(chǎn)品或商標，許多行為并無誤導(dǎo)公眾、模糊贊助商的故意。如果侵入手段合法，方式合理，可以不認定為侵權(quán)（宋彬齡 等，2016）。

1.2.2 客觀方面的認定

客觀上，隱性營銷行為是對以專有權(quán)為核心的基本權(quán)利的侵害，包括專有權(quán)、使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和禁止權(quán)，行為方式可歸納為：1）贊助體育賽事媒體轉(zhuǎn)播（贊助電視轉(zhuǎn)播商）；2）贊助賽事的子類別（贊助國家隊、專項運動隊和單個運動員）；3）在賽場周邊開展宣傳活動；4）在賽事期間進行非贊助促銷；5）其他戰(zhàn)略，包括：實施原創(chuàng)性和創(chuàng)造性戰(zhàn)略參與到賽事當中；使用可識別的地點、置入體（如網(wǎng)球拍等）或體育場景的照片作為廣告的背景；在賽后投放慶祝奪冠運動員或運動隊的廣告，而這些運動員或運動隊已經(jīng)被競爭對手贊助；6）主題廣告和暗指的假象；7）意外的伏擊（洪建平，2015）。對照《條例》分析，使用前3種營銷方式進行推廣宣傳是可以接受的，但如果將奧林匹克標志直接作為宣傳手段，則觸犯了《條例》第五條第三款，構(gòu)成侵權(quán)。第4種方式涉及面較廣，如果促銷商品含有奧林匹克標志，則應(yīng)視為利用奧林匹克標志營利，則構(gòu)成侵權(quán)。對于第5種方式，若在宣傳和廣告投放過程中，只是單純宣傳慶祝奪冠或提高自身知名度，且未直接使用奧林匹克標志，一般不應(yīng)認定構(gòu)成侵權(quán)。最后兩種形式在具備營利目的情況下，往往被認為侵權(quán)。

1.3 奧林匹克標志隱性營銷侵權(quán)阻卻事由的確定

生活中，使用奧林匹克標志的情形并不罕見，基于奧林匹克標志在文化傳播上的特殊性，不宜簡單地將這些行為均認定為侵權(quán)，應(yīng)為合理使用標志留出空間。在美國“禁止奧林匹克監(jiān)獄”（Stop the Olympic Prison，STOP）訴美國奧委會案中①該案案情如下：原告STOP印發(fā)了大量帶有奧林匹克標志的海報，以此吸引公眾支持，反對將位于普萊西德湖（1980年冬季奧運會舉辦地）的奧運村改造成為監(jiān)獄。美國奧委會向STOP發(fā)出了停止侵權(quán)請求書，STOP沒有停止，并向法院起訴，請求法院確認其有權(quán)印發(fā)帶有奧林匹克標志的海報。美國奧委會則以商標侵權(quán)等理由提起反訴。，法院認為原告印制海報的行為屬于合理使用標志，沒有侵犯美國奧委會的標志專有權(quán)。

總結(jié)實踐案例，合理使用主要包括指示性使用和描述性使用兩種方式。其中，指示性合理使用②指示性使用多見于零配件銷售、保養(yǎng)維修行業(yè)，店鋪名稱或服務(wù)招牌中出現(xiàn)的商標。這里的使用只是考慮到消費者對于產(chǎn)品真實信息的需要，以表明使用者的經(jīng)營范圍或服務(wù)項目。是指為了說明自己的產(chǎn)品或者服務(wù)而使用他人的標志，滿足以下條件，即可主張合理使用：1）所涉商品或者服務(wù)不使用某標志就不易識別；2）使用的標志必須以識別商品或者服務(wù)的合理必要性為限；3）該使用不會暗示得到了標志所有權(quán)人的支持或者認可。描述性使用③由于某些商標使用的文字詞匯是慣常的、公用的，因而不可避免被人在原有意義上進行使用，用來說明產(chǎn)品的質(zhì)量、功能、特點等，如“通化”被某企業(yè)注冊為商標，但同時“通化”也作為行政區(qū)劃，通化市的企業(yè)在其商品中使用，以說明產(chǎn)品產(chǎn)地，是正當合理的。④ 就《奧林匹克憲章》的效力問題，有學(xué)者認為《憲章》具有接近國際條約的地位，因為它幾乎得到普遍接受；也有學(xué)者認為，國際奧委會作為非官方的組織，由其組織簽訂的《憲章》也不是國家間簽訂的國際條約，其效力一般只能通過國內(nèi)法并入和轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。因此，對奧林匹克標志提供具體的保護，還是要基于各國的國內(nèi)法（邵沙平，2015）。是指采用不具有顯著性特征的表達方式使用標志，滿足兩點可主張合理使用：1）不可避免地使用，即不使用標志則無法真實說明產(chǎn)品或者服務(wù)；2）善意使用，指在使用爭議標志的同時，標注自己的標志，不做與標志權(quán)利人有任何關(guān)聯(lián)的暗示（吳漢東，2015）。

2 奧林匹克標志隱性營銷規(guī)制現(xiàn)狀及缺陷

目前，我國主要通過傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護和專門立法兩種方式，實現(xiàn)對奧林匹克標志隱性營銷行為的法律規(guī)制。

2.1 奧林匹克標志的法律保護框架

基于奧林匹克運動的國際性，需要國際和國內(nèi)立法的相互配合，才能形成對奧林匹克標志有效的法律保障體系。

2.1.1 國際奧林匹克標志立法方式

有關(guān)奧林匹克標志保護的國際條約，主要包括專門的奧林匹克標志保護公約和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護公約。

有關(guān)奧林匹克標志保護的公約主要包括《奧林匹克憲章》（以下簡稱《憲章》）和《保護奧林匹克會徽內(nèi)羅畢條約》（以下簡稱《內(nèi)羅畢條約》）。《憲章》明確規(guī)定，國際奧委會可采取一切適當措施使奧林匹克標志、旗、格言和會歌在各國和國際上獲得法律保護④。《內(nèi)羅畢條約》規(guī)定，成員國未經(jīng)國際奧委會允許，有權(quán)拒絕以《憲章》列示保護的奧林匹克標志作為商標注冊，或使其失效。并采取措施禁止標志的商業(yè)使用，否則就是違背了《憲章》。但是，締約國不得禁止公共媒體使用奧林匹克標志，播報奧運會及相關(guān)活動（Jozo，2010），合理平衡了標志保護與合理使用的關(guān)系。迄今為止，美國、英國、中國等國尚未加入該條約。

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護公約包括《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《商標國際注冊馬德里協(xié)定》《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱“TRIPs”）等，這些公約雖未專門就隱性營銷行為進行規(guī)制，但保護了包括商標、標識在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的方法和內(nèi)容，對規(guī)范隱性營銷行為有借鑒意義。比如，TRIPs協(xié)定規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)最低保護標準，確立了強力的執(zhí)法程序，細化了商標規(guī)制的談判和磋商環(huán)節(jié)；《巴黎公約》列舉了包括虛偽標記在內(nèi)的不正當競爭行為，并提供救濟手段⑤《巴黎公約》第十條。。

2.1.2 我國奧林匹克標志立法保護現(xiàn)狀

我國相關(guān)立法也體現(xiàn)為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法和專門立法兩種方式。其中，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）、《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）等提供了知識產(chǎn)權(quán)的保護途徑。同時，在《特殊標志管理條例》《奧林匹克標志保護條例》等法規(guī)中，均設(shè)有相應(yīng)條款保護奧林匹克標志。

2.1.2.1 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法保護方式

將奧林匹克標志認定為特殊的作品、專利或商標，獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，是奧林匹克標志保護的重要路徑。首先，著作權(quán)保護方式。奧林匹克標志包括奧運會的吉祥物、奧運會會歌、火炬造型、口號、徽記等，這些智力成果具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，符合作品的定義，屬于《著作權(quán)法》保護的范疇。北京奧運會時，奧組委設(shè)計完成奧運會系列標志后，即對相關(guān)作品進行著作權(quán)登記，取得保護標志權(quán)利的效果。此外，《著作權(quán)法》規(guī)定，當行為侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利時，侵權(quán)人應(yīng)給予賠償，對隱性營銷間接做出了規(guī)制⑥《著作權(quán)法》第四十九條：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。。其次，專利權(quán)保護方式。將奧林匹克標志的徽記、圖案等與產(chǎn)品結(jié)合，可以形成外觀設(shè)計專利，獲得專利保護。在依托《專利法》對隱性營銷行為進行規(guī)制時，往往將爭議商品的技術(shù)特征與專利技術(shù)進行比較，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。在損失確定上，考慮到奧林匹克標志巨大的經(jīng)濟價值，會適當考慮市場因素，如市場對產(chǎn)品的需求及可替代程度等（Martin，2011），在美國Microcolor案中①該案案情如下：KP公司與Lasting公司均生產(chǎn)一種永久性化妝品，且同時在其資料與包裝中使用了“microcolor”（中文譯為“微彩”）標識。Lasting公司于1992年開始使用，根據(jù)美國法律，該公司獲得商標權(quán)利。當KP公司在廣告中使用該詞匯時，Lasting公司請求其停止侵權(quán)。作為回擊，KP公司提起了不侵權(quán)確認之訴，而Lasting公司則提起了商標侵權(quán)的反訴。See KP Permanent Make-Up，Inc. v. Lasting Impression，Inc.，408 F. 3d 608 （9th Cir. 2005）.，該因素就被作為判決的參考要素之一。再次，商標保護方式。基于奧林匹克標志符合商標構(gòu)成的可視性、顯著性及合法性特征，我國以馳名商標方式對其予以保護，如中國商標局對奧林匹克五環(huán)圖案標志和徽記“中國印”做過商標注冊。針對標志的隱性營銷行為，我國通過防混淆和反淡化兩種手段，降低隱性營銷侵權(quán)行為對權(quán)利人造成的損害（張今，2013）。通過列舉的方式，明確規(guī)定了包括使用侵權(quán)、銷售侵權(quán)、標識侵權(quán)、更換商標在內(nèi)的侵犯商標權(quán)行為，便于對侵犯標志的行為進行辨別。在李育武與北京法麗莎商貿(mào)有限公司等侵害商標權(quán)糾紛中，法院認為，法麗莎公司在商品標題中一并使用“契爾氏”與企業(yè)商標，其目的是向消費者昭示其銷售的商品來源，屬商標使用行為，且法麗莎公司使用的“契爾氏”與訴爭商標構(gòu)成標識近似，侵犯了原告的商標權(quán)，法麗莎公司的營銷行為應(yīng)適用商標法處理②參見北京市豐臺區(qū)人民法院（2013）豐民初字第4229號民事判決書。。

2.1.2.2 專門立法保護方式

《特殊標志管理條例》于1996年通過，其立法目的是推動文化、體育、科學(xué)研究及其他社會公益活動的發(fā)展。該條例第二條③《特殊標志管理條例》第二條：本條例所稱特殊標志，是指經(jīng)國務(wù)院批準舉辦的全國性和國際性的文化、體育、科學(xué)研究及其他社會公益活動所使用的，由文字、圖形組成的名稱及縮寫、會徽、吉祥物等標志。對特殊標志做出了解釋，從中可以發(fā)現(xiàn)，奧運會作為一場國際性的體育賽事，其名稱及縮寫、會徽等有關(guān)標志，應(yīng)當屬于該條例所規(guī)范的“特殊標志”的范疇。目前，該條例的局限性在于要求使用標志的商品或者服務(wù)仍需登記，且特殊標志的有效期為4年，與最新的《奧林匹克標志保護條例》存在沖突，直接影響了該條例的效力（韋之，2015）。

《奧林匹克標志保護條例》于2002年通過，是我國第一部明確以奧林匹克標志為保護對象的法律規(guī)范④在此之前，由于申辦奧運會，北京市通過并實施《奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》，開啟了我國對奧林匹克標志保護立法的序幕 （裴洋，2014）。，該條例于2018年進行了修訂，對奧林匹克標志的確認和保護等內(nèi)容進行了完善，對隱性營銷行為進行了明確規(guī)制。首先，完善了奧林匹克標志主客體的含義，拓寬了奧林匹克標志的保護范圍。在權(quán)利主體上，《條例》將中國境內(nèi)申請承辦奧運會的機構(gòu)、在中國境內(nèi)舉辦奧運會的組織機構(gòu)都納入其中。在保護對象上，規(guī)定了同樣適用于殘奧會。其次，明確了保護期限。原《條例》未規(guī)定保護期和續(xù)展制度，學(xué)界普遍理解為采取了無固定期限保護，但這與我國國情不符。新《條例》將標志有效期修改為10年，期滿可以續(xù)展，延長了2002版《條例》規(guī)定的保護期限，更好地平衡了權(quán)利保障與合理使用的關(guān)系。再次，明確規(guī)制隱性營銷行為。《條例》第六條將“利用奧林匹克標志有關(guān)元素”和“近似標志”的行為要件納入其中，并與《反不正當競爭法》第六條中“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”相呼應(yīng)，設(shè)定了隱性營銷行為的認定標準及處理方式。

2.2 我國奧林匹克標志保護中存在的問題

2.2.1 《條例》的法律位階及調(diào)整范圍尚顯不足

不足之處具體表現(xiàn)為：1）《條例》是針對奧林匹克標志保護的專門立法，與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護法相比，法律位階存在差距，保護力度不足；2）調(diào)整范圍受限，《條例》受國務(wù)院立法范圍和權(quán)利范圍的限制，只就現(xiàn)有奧林匹克標志進行了規(guī)定，難以滿足日新月異的知識產(chǎn)權(quán)保護需求；3）法律保護形式仍不明晰，境外許多國家直接將奧林匹克標志列為保護對象，如美國《蘭哈姆法》⑤美國《蘭哈姆法》（Lanham Act）載于《美國法典》（United States Code）第15編。和《奧林匹克與業(yè)余體育法》⑥美國《奧林匹克與業(yè)余體育法》（The Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act）載于《美國法典》（United States Code）第36編。、澳大利亞《奧林匹克標志保護法》⑦澳大利亞《奧林匹克標志保護法》（Olympic Insignia Protection Act） 于1987年制定，2001年修正。以及英國《奧林匹克標志（保護）法》⑧英國《奧林匹克標志（保護）法》（Olympic Symbol（Protection）Act ）于1995年制定。等，就我國現(xiàn)有立法而言，是將奧林匹克標志作為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護，還是直接適用《條例》，抑或是適用其他法律，眾說紛紜，莫衷一是。

2.2.2 對隱性營銷侵權(quán)認定仍顯模糊

1）對違法要件“利用有關(guān)元素”和“近似標志”缺乏具體解釋。有學(xué)者認為，可以參考美國在商標侵權(quán)中采用的混淆可能性標準，即后使用人使用相同或近似的標志，可能對購買人造成來源、贊助、聯(lián)結(jié)或關(guān)聯(lián)的混淆。主要考慮以下幾種市場因素，即標志的相似性、產(chǎn)品的類似性、標志的知名度、雙方商品或服務(wù)的市場緊密性（Jerre，2011）①美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院審理Microcolor案時，就認定合理使用援引了幾個考量因素，即可能造成混淆的程度、商標的顯著性或市場價值、該詞匯對于商品或服務(wù)的描述性質(zhì)……描述性詞語的可替代性、商標注冊之前的在先使用情況，被告使用商標詞匯的時間與環(huán)境的差異（馮曉青，2017）。。2）“足以引人誤認與奧林匹克標志權(quán)利人之間有贊助或者其他支持關(guān)系”中的“足以”，過于彈性，難以把握。條文不明晰，導(dǎo)致適用混亂，或者簡單地將帶有“奧”字、環(huán)形標志的營銷行為均認定侵權(quán)行為，或者根據(jù)主體類型和具有商業(yè)主觀目的作為處罰標準（尹紅強，2008）。3）《條例》沒有對合理使用做出規(guī)定，既不利于奧林匹克價值的推廣，也不利于對真正違法行為的規(guī)制。對此，應(yīng)采取利益關(guān)聯(lián)方結(jié)合的方法，考慮每個群體的合理訴求，創(chuàng)造一種互利的打擊隱性營銷的手段（Dana et al.，2011）。在美國前述Microcolor案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，即便存在混淆可能性，仍然可以證明是合理使用，從而免受處罰，但商標權(quán)人必須接受使用眾所周知的描述性詞語來識別其商品時存在的混淆（Cheng et al.，2006）。澳大利亞也設(shè)有“合理人制度”，這里的“合理人”是指以一個普通人的視角判斷行為是否侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)，該制度規(guī)定只要使用人未對公眾造成其產(chǎn)品是奧委會或奧組委授權(quán)經(jīng)營的誤解，則其對奧林匹克標志的使用就是合理的。該標準不僅適用于標志如何使用，還適用于侵權(quán)行為的認定和禁令救濟（張玉超，等，2014）。

2.2.3 與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護的銜接方法不明

在知識產(chǎn)權(quán)立法上，我國法律主要是為與經(jīng)濟增長具有直接聯(lián)系的知識產(chǎn)權(quán)提供高水平保護，對特定領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護不足，突出表現(xiàn)在對奧林匹克標志的保護上。一方面，對奧林匹克標志進行知識產(chǎn)權(quán)保護，是將其列入知識產(chǎn)權(quán)保護范疇，還是歸入公共領(lǐng)域，頗為糾結(jié)。1997年，國際奧委會對9個國家民眾進行了調(diào)查，大約有80%的民眾認為五環(huán)標志與奧林匹克運動有關(guān)。到2002年，這一比例達到了93%，證明奧林匹克標志具有可識別性和固有的商業(yè)性（Padley，2006）。但考慮奧運財富人類共享的理念，歸入公共領(lǐng)域也有其合理之處。另一方面，對奧林匹克標志權(quán)保護的初衷很大程度上不是為了從中獲益，而是為了維護其純粹性，防止過度商業(yè)化給其帶來破壞，這與我國知識產(chǎn)權(quán)立法也略有差異。因此，如何調(diào)整現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法，使之適用于對奧林匹克標志的保護，值得深思。

2.2.4 國際合作保護有待加強

奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的國際合作保護存在兩個主要缺陷。1）多以宣言等軟法文件為依據(jù)，缺乏共同行動的準則。目前，奧林匹克標志保護國際規(guī)范主要包括《奧林匹克憲章》、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（以下簡稱“WIPO”）系列公約和TRIPs協(xié)定。《奧林匹克憲章》屬軟法性文件，能兼容各國法律和文化，不與各國國內(nèi)法和國際條約產(chǎn)生直接沖突（何其生，2018）。但這種“軟框架”的宣言性法律文件具有約束力不強的弱點，對不當行為起不到良好的規(guī)制效果。對于隱性營銷問題，國際上主要通過TRIPS協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)保護和“最低標準”認定。以TRIPs協(xié)定為核心的現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護體系覆蓋面廣，但其依“最低標準”認定侵權(quán)行為②TRIPS協(xié)定第1條第1款規(guī)定：“締約方可以但沒有義務(wù)對知識產(chǎn)權(quán)提供比本協(xié)定更為廣泛的保護，只要這樣的保護不違反本協(xié)定的規(guī)定。”換句話說，靈活實施TRIPS協(xié)議是允許的，但締約方給予的知識產(chǎn)權(quán)保護需要達到公約規(guī)定的最低保護標準。這一標準又稱基本保護標準，主要體現(xiàn)為權(quán)利范圍、最低保護水平、例外限制3個方面的內(nèi)容（余敏友 等，2011）。，對發(fā)展中國家特別是欠發(fā)達國家有失偏頗（廖麗，2015）。因發(fā)達國家掌握國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定權(quán)導(dǎo)致的利益失衡，是國際保護體系缺陷的根本原因，致使很難在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一規(guī)制隱性營銷（吳漢東 等，2010）。2）各國保護力度不一，缺乏合作基礎(chǔ)。對于知識產(chǎn)權(quán)的利用和保護，不僅發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間，即便是各發(fā)展中國家之間也存在分歧。相對而言，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)更關(guān)注對知識產(chǎn)權(quán)的保護和對隱性營銷的規(guī)制，參與跨區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)保護合作也更積極主動。但也有國家依然對跨區(qū)域的知識產(chǎn)權(quán)合作存有疑慮，對奧林匹克標志的保護也無法達到國際水平。

3 完善對奧林匹克標志隱性營銷行為的規(guī)制

針對隱性營銷問題，我國應(yīng)增強《奧林匹克標志保護條例》的可適用性，吸收先進經(jīng)驗，加強國際合作，構(gòu)建和完善隱性營銷規(guī)制體系。

3.1 提高《條例》位階，擴大適用范圍

首先，通過提升法律位階，將《條例》和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法等相關(guān)法律提升至同一位階。在適用中，減少法律位階的考慮，減輕司法負擔(dān)。其次，逐漸拓寬奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍，一方面，繼續(xù)加強對與奧林匹克有關(guān)的傳統(tǒng)的著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)的保護；另一方面，將奧林匹克域名、數(shù)據(jù)庫等新興知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容逐步納入保護體系。再次，在立法方式上，對各項體育賽事知識產(chǎn)權(quán)進行系統(tǒng)性的規(guī)定，通過統(tǒng)一立法提升特殊知識產(chǎn)權(quán)的保護層級，再通過制定條例或者其他法律解釋的方式對包括隱性營銷在內(nèi)的特殊問題予以細化。不寧唯是，將各項體育賽事特殊標志統(tǒng)一立法規(guī)范，不僅能保證立法的統(tǒng)一性，節(jié)省立法資源，還可改善目前條例規(guī)章層次偏低、立法雜亂的狀況，提升我國對奧林匹克標志保護的整體層次。

3.2 細化《條例》對隱性營銷的規(guī)范

3.2.1 細化隱性營銷的認定標準

《條例》對于何為隱性營銷缺乏具體的認定標準，對于“利用有關(guān)元素”“近似標志”等行為要件的定義也略顯模糊，對于隱性營銷侵權(quán)方式的認定、侵權(quán)行為的處罰等內(nèi)容，更沒有涉及。因此，建議細化《條例》的規(guī)定，完善相關(guān)概念。“近似標志”的確定，可參考《商標審查及審理標準》中“商標近似”的概念①《商標審查及審理標準》規(guī)定：商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。在判斷兩商標是否近似時，應(yīng)當按照公眾對商標的一般識別和對文字、稱謂、圖形等商標組成部分的理解進行，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準。。商標法意義上的近似，不僅指商標標識近似，還強調(diào)存在著讓公眾產(chǎn)生混淆或誤認的可能②《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款：商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。。即爭議商標在音、形、義或者圖形的構(gòu)圖著色等某一方面與注冊商標具有一定程度的相似性，會使公眾造成混淆，即可認定“商標近似”（姚鶴徽，2015）。簡言之，構(gòu)圖相似加公眾混淆，是“近似標志”的判斷標準，反之，則不應(yīng)視為“近似”。

規(guī)范“利用有關(guān)元素”的表述，明確其證明功能。依《條例》第六條的表述，不應(yīng)將“利用有關(guān)元素”與“足以引人誤認”同時作為構(gòu)成不正當競爭的要件，而應(yīng)將“利用有關(guān)元素”作為“足以引人誤認”的重要因素。結(jié)合多因素分析法，“誤認可能性”需要考慮的因素包括商標近似性、商標強度、消費者認知水平、侵權(quán)人的主觀意圖等，利用標志的有關(guān)因素只是產(chǎn)生誤認可能性的前提條件之一（張體銳，2014）。

3.2.2 統(tǒng)一隱性營銷的侵權(quán)認定標準

在隱性營銷侵權(quán)認定上，需要形成一致的標準，解決同案不同判的問題。有學(xué)者認為，隱性營銷“產(chǎn)生聯(lián)想無礙，但不能觸碰注冊商標這根紅線”（洪建平，2014），即以是否侵犯注冊商標權(quán)作為隱性營銷侵權(quán)的標準。如果企業(yè)在宣傳推廣時未直接使用奧林匹克標志，且未侵害到注冊商標的專有權(quán)，很難認定營銷行為侵權(quán)。顯而易見，注冊商標標準會造成對奧林匹克標志的保護門檻過高。也有學(xué)者建議采用主體類別化的認定方式，即把主體為企業(yè)的都認定為隱性營銷侵權(quán)。這種方式有利于統(tǒng)一標準，簡化執(zhí)法，但過于簡單劃一，不考慮行為和情節(jié)，不盡公平。司法實踐中，我國對標志侵權(quán)的認定標準逐漸向“混淆可能性”過渡，即通過參考混淆性標準判斷是否構(gòu)成隱性營銷侵權(quán)，這種可能性指的是極大的、有合理期待的可能性。以“白人”牙膏爭議案為例，直接按原有近似性標準考慮，則“黑人”與“白人”不近似，“黑人”牙膏商標不影響“白人”牙膏商標的注冊。但在原有基礎(chǔ)上加入混淆可能性標準進行綜合衡量，則會發(fā)現(xiàn)，盡管兩商標不近似，但“黑人”商標已具有較高知名度，“白人”牙膏商標有可能與“黑人”牙膏商標混淆，不應(yīng)予以注冊③參見《關(guān)于第1164601號“白人WHITEMAN”商標復(fù)審裁定書》（商評字（2001）第2692號）。。

3.2.3 完善責(zé)任認定和處理方式

一方面，在責(zé)任認定上，結(jié)合行為人的主觀目的與客觀行為，判斷其是否出于商業(yè)目的使用奧林匹克標志或近似標志進行營銷；另一方面，由于我國尚沒有“知識產(chǎn)權(quán)使用例外”的規(guī)定，營銷商對其隱性營銷侵權(quán)指控缺乏合理使用抗辯的法定事由，建議參考國際條約中對“著作權(quán)限制使用與例外”的“三步檢驗法”予以明確。具體為：1）只能出于某些明確規(guī)定的特殊情況；2）不能損害奧林匹克標志的正常使用；3）不能侵害國際奧委會和贊助商等真正權(quán)利人的合法利益（林楠，2016）。在適用上述事由時，對于條件1，立法者必須對特定情況予以明示，且范圍必須狹窄而有限，如在《條例》中增加規(guī)范合理使用的條文，具體方法可參照我國《著作權(quán)法》對合理使用情形進行的列舉；對于條件2和3，可以采用經(jīng)濟分析法判斷其他主體使用奧林匹克標志對權(quán)利人造成影響的大小④合理使用的經(jīng)濟分析法依賴的是四要素的綜合考量，分別是使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、所使用的部分的質(zhì)與量與作為整體的作品的關(guān)系、使用對作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。⑤ 參見北京市第一中級法院（2011）一中民初字第1321號。。符合以上3個條件，可以將營銷行為視為合理使用，但執(zhí)法機關(guān)可以視情形責(zé)令營銷商對權(quán)利人予以適當補償，作為合理使用費支付。在王莘與谷歌公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中⑤，三步檢驗法就已初現(xiàn)雛形。法院認為，谷歌公司未經(jīng)許可全文復(fù)制王莘的作品，有損原作品的正常使用，且該行為已對王莘作品的市場利益造成威脅，會損害著作權(quán)人的合法利益，該復(fù)制行為不構(gòu)成合理使用。

3.3 奧林匹克標志作為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的適用

許多學(xué)者認為知識產(chǎn)權(quán)的客體不是智力成果而是“知識產(chǎn)品”，即人們在科學(xué)、技術(shù)、文化等精神領(lǐng)域所創(chuàng)造的產(chǎn)品，具有發(fā)明創(chuàng)造、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作等多種形式，是與有體物相區(qū)別且獨立存在的客體范疇（易繼明，2017）。當“知識產(chǎn)品”進入公有領(lǐng)域時會喪失財產(chǎn)性，但其作為智力成果仍然是存在的（何敏，2014）。按照上述邏輯，公有領(lǐng)域的智力成果將不作為知識產(chǎn)權(quán)的客體保護。奧林匹克標志這種兼具文化內(nèi)涵和商業(yè)價值的標識，應(yīng)作為智力成果放入公有領(lǐng)域，還是作為知識產(chǎn)品受到知識產(chǎn)權(quán)法律的保護，仍有待商榷。根據(jù)目前我國法律以及國際條約的規(guī)定，奧林匹克標志并未完全納入公有領(lǐng)域。根據(jù)《條例》第二條①《奧林匹克標志保護條例》第二條：本條例所稱奧林匹克標志，是指：（一）國際奧林匹克委員會的奧林匹克五環(huán)圖案標志、奧林匹克旗、奧林匹克格言、奧林匹克徽記、奧林匹克會歌；（二）奧林匹克、奧林匹亞、奧林匹克運動會及其簡稱等專有名稱；（三）中國奧林匹克委員會的名稱、徽記、標志；（四）中國境內(nèi)申請承辦奧林匹克運動會的機構(gòu)的名稱、徽記、標志；（五）在中國境內(nèi)舉辦的奧林匹克運動會的名稱及其簡稱、吉祥物、會歌、火炬造型、口號、“主辦城市名稱+舉辦年份”等標志，以及其組織機構(gòu)的名稱、徽記；（六）《奧林匹克憲章》和相關(guān)奧林匹克運動會主辦城市合同中規(guī)定的其他與在中國境內(nèi)舉辦的奧林匹克運動會有關(guān)的標志。對標志范圍的列舉和《中華人民共和國民法總則》②《民法總則》第一百二十三條第二款：知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體。對知識產(chǎn)權(quán)范圍的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，奧林匹克標志符合“知識產(chǎn)品”的主要體現(xiàn)為作品、外觀設(shè)計、商標，如格言、徽記、會歌、火炬造型可以認定為作品；五環(huán)標志、旗、中國奧委會的標志、吉祥物、徽記等圖案可與外觀設(shè)計相結(jié)合，或是直接作為商標注冊。這部分的奧林匹克標志可作為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，直接適用我國的知識產(chǎn)權(quán)法。其余傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)未明確規(guī)定或保護期屆滿的標識，可放在公有領(lǐng)域以更好地發(fā)揮其文化產(chǎn)品的價值。在宋樹浩福娃商標案中，法院將訴爭福娃商標作為普通商標處理，認為：商標評審委員會適用《商標法》第十條駁回訟爭注冊的申請有誤，判令商標評審委員會針對訴爭商標重新做出決定③參見《國家工商行政管理總局商標評審委員會與宋樹浩二審行政判決書》（（2017）京行終1729號）。二審法院認為：第一，訴爭商標雖與特殊標志“福娃”相同，但其于2008年北京奧運會結(jié)束后六年才提出注冊申請，且其指定使用的葡萄酒等商品與奧運會及吉祥物福娃的差別較大，故訴爭商標使用在葡萄酒等商品上不會使公眾認為其與奧運會或吉祥物福娃相關(guān)，從而對商品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生錯誤認識；第二，特殊標志“福娃”的專用期已于2010年4月13日屆滿，到期后奧組委未提出延期申請，因此，特殊標志“福娃”已不再作為特殊標志予以保護。最終，判決上訴人商標評審委員會敗訴。。并指出：在標志“福娃”的專用期已屆滿的前提下，商標評審委員會在審核類似注冊商標時，不應(yīng)再考慮標志的特殊性因素，而是將其作為普通標志，以“帶有欺騙性”和“容易產(chǎn)生誤認”作為審核的標準。這是目前我國最具強制性的保護措施，對隱性營銷問題的規(guī)制具有實踐意義。

3.4 加強國際保護合作

促進奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的國際法保護，不僅要統(tǒng)一標志的保護規(guī)則，還要達成共同行動的基礎(chǔ)。如前所述，由于各國知識產(chǎn)權(quán)保護水平不一，導(dǎo)致國際保護標準難以統(tǒng)一。對于奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的保護，各國首先應(yīng)加強奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護的交流工作，消除制度和文化帶來的法律政策差異，擴大國際奧委會的作用和影響力，使軟法“硬起來”。其次，在執(zhí)法標準上，建議暫時保持甚至降低TRIPs協(xié)定的標準，可以明確將沒有不合理使用奧林匹克標志的行為排除在規(guī)制范圍之外，如前述美國“禁止奧林匹克監(jiān)獄”案。再次，在管轄權(quán)和法律適用上，爭議方可通過協(xié)商，將爭議案件提交國際體育仲裁庭，在法律適用和管轄權(quán)上尋求一致。

不可否認，現(xiàn)行國際規(guī)則滿足了發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)保護訴求，但也導(dǎo)致執(zhí)行力受限。因此，在利益分析的基礎(chǔ)上完善立法是維護各國知識產(chǎn)權(quán)利益的最佳路徑（劉亞軍，2015）。我國應(yīng)增強話語權(quán)，參與國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定（楊健，2017）。一方面，增加與WIPO在奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護、運用、戰(zhàn)略研究方面的雙邊合作，努力參與國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則如《海牙協(xié)定》《專利合作條約》等條約的修訂，將中國的知識產(chǎn)權(quán)保護理念反映到國際公約中；另一方面，與我國的法律環(huán)境相結(jié)合，針對我國《條例》中不完善之處，予以調(diào)適。比如，在“合理使用”的認定上，澳大利亞的“合理人制度”明確了合理使用的范圍，在侵權(quán)行為的界定以及侵權(quán)的救濟中都能發(fā)揮作用；美國則以實用主義為文化背景，允許未經(jīng)許可使用他人作品的行為被辯解為一種合理行為（保羅·戈斯汀，2008），并在《奧林匹克與業(yè)余體育法》中列舉了合理使用的方式，規(guī)定了“混淆可能性”的認定標準，不僅保護了標志權(quán)人和公眾的利益，還能起到預(yù)防隱性市場行為的作用（McCarthy，2008）。因此，我國在完善具體條文時，既可參考國內(nèi)三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法，采用權(quán)利限制的方式規(guī)范合理使用，也可借鑒上述兩種立法制度，采用列舉的方式確定合理使用的范圍，達到防范和規(guī)制隱性營銷行為的目的。

4 結(jié)語

就奧林匹克標志保護來說，我國現(xiàn)有的法律框架不足以覆蓋所有奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)，法律法規(guī)針對隱性市場行為尚缺乏明確具體的規(guī)定，也未對隱性營銷侵權(quán)與合理使用之間的矛盾進行協(xié)調(diào)。解決上述問題，可以從提高法律位階、細化行為標準和加強國際合作等途徑入手，完善對隱性營銷行為的規(guī)制，使經(jīng)營者在合理利用標志的基礎(chǔ)上，合法開發(fā)宣傳奧林匹克文化，推廣奧林匹克運動和精神。