論風險負擔規則與合同解除的關系

陳冰茹

(華東政法大學法律學院，上海200042)

一、 問題的提出

合同解除制度和風險負擔規則，兩者原本并行不悖，但是隨著近年來合同制度的發展，合同的解除不再以可歸責為要件，此時便與風險負擔規則的適用范圍出現了交叉，即在因不可歸責于債務人的原因致使標的物毀損、滅失致使合同目的不達的場合中，同時符合風險負擔規則和合同解除制度的適用要件。 于是在法院的判決中便出現了適用錯亂的問題，比如在磐安縣糧食局案中，不動產標的物因被拆除重新安置，賣方無法移轉所有權，因此一審法院認為原告購房之目的無法實現，判決支持了其解除合同之訴請，但是二審法院卻認為買受人已經將所購房屋出租給他人，即案涉房屋買賣合同之目的已經實現，出賣人未構成根本違約，且案涉不動產無法辦理過戶手續并非由于當事人之過錯，乃買賣標的物風險承擔之問題，因此應當援引風險負擔規則進行解決，即由買受人承擔該風險。①詳見“磐安縣糧食局與羊興新等房屋合同買賣糾紛上訴案”，(2003)金中民一終字第180 號。由此可以看出，法院對該問題尚存在適用上的困惑。 而學說、立法以主張紛呈，其中以解除制度一元論以及并存模式為代表，我國《民法典》在合同編中對此問題仍采并存模式，即同時肯認兩種制度的適用。 不可否認，兩種制度在適用程序上、法律效果等方面各有千秋，那么，并存模式究竟是否為我國法律適用之良策? 并存模式的立法背景下，合同解除制度與風險負擔制度的矛盾應當通過什么路徑解決? 文章擬通過梳理現行法以及學說的看法，對兩個制度進行比較以期對上述問題進行解答。

二、 制度發生交叉之原因

(一)傳統模式不應交叉

按照傳統的制度安排，風險負擔規則與合同解除并行不悖。 風險負擔規則用于解決不可歸責于債務人之事由而發生的履行不能情形，則債務人的給付義務當然消滅，同時由于雙務合同中給付義務與對待給付義務的牽連性，一般來說對待給付義務亦消滅(債務人主義)。 而合同解除制度的立法目的則在于對違約的一方當事人進行制裁或其責任的追究，因此在可歸責性上有要求，即適用于可歸責于當事人的事由引起的履行不能和其他根本違約行為，這是傳統大陸法的做法(比如日本國內傳統通說以及2001 年12 月31 日前的德國民法)。 因此，傳統大陸法系國家對于兩種制度均進行了規定，按照“是否可歸責于債務人”之標準進行分工，因此在這種傳統模式下，兩者不會發生交叉。

(二)我國法語境下發生交叉

合同法制以合同神圣及合同嚴守為原則，強調合同的法律約束力，要求當事人依約履行合同債務。 隨著合同法理論的發展，解除制度的目的不再傾向于對違約方責任的追究，而是在因主觀或客觀情況的變化而使合同履行成為不必要或者不可能的場合下，通過法律手段讓合同提前終了從而解放合同雙方，而對非違約方“交易自由的回復”及違約方“合同利益的剝奪”乃其派生功能。 因此，合同解除不再以可歸責性為要件，因此在發生因不可歸責于債務人的原因導致的標的物毀損、滅失以至于合同目的不達的情形，解除制度便與風險負擔規則發生了交叉。

具體到我國法之語境，在《合同法》的起草階段，即曾有學者主張，因不可歸責于當事人之事由致履行不能的，無適用合同解除之余地，但是在最后的成稿中，此種觀點并沒有得到采納，而新頒布的《民法典》亦未改變此立場。 目前，《民法典》將合同法定解除制度規定在第563 條，該條第一款第(一)項規定“因不可抗力致使不能實現合同目的”作為合同當事人可以行使法定解除權的一種情形，此種情形明顯與風險負擔的涵攝范圍交叉。 另外，該條第一款第(四)項規定“其他違約行為致使不能實現合同目的”時合同當事人亦可以行使法定解除權，而《民法典》亦于合同編對違約采嚴格責任，換言之，不論因何種理由，只要一方不履行合同義務或履行義務不符合約定，即為違約，因此，563 條第一款第(四)項亦包含了除不可抗力以外的其他因不可歸責于債務人的原因導致標的物毀損、滅失的情形(如遭遇意外事件、第三人的原因)，而此種法定解除情形亦與風險負擔的適用情形發生交叉。 之所以會產生交叉的問題，與立法者既引入了大陸法系傳統中的德國法的履行不能制度和法國法的不可抗力規則，又借鑒了英美法合同中的根本違約規則有關，這難免造成條文重復累贅，體系含混不清，法律解釋和適用困難。

三、 比較與反思

(一)常見模式

對于因合同解除制度和風險負擔規則競合引發的適用困境，最具代表性的兩種制度安排是合同解除一元論以及并存模式。

1. 一元論

一元論又稱“解除一元論”，集中體現在德國2000 年以前的債法草案以及日本民法(債權法)修改研討委員會公布的《債權法修改的基本方針》的立法思路中，此外，法國判例法也在某種程度上反映了這一傾向。 根據一元論的思路，債務人不必付出超越合同要求限度的努力，對于超出限度的履行請求，債務人可以拒絕，但對待給付義務并不當然消滅，而是取決于債權人是否可以以義務違反為理由解除合同。 在此種模式的安排下，債務人主義的風險負擔規則被納入“肯定解除權的情形”，反之債權人主義則作為“否定解除權的情形”，因此無論風險負擔規則采債務人主義還是債權人主義，都將被吸收入解除制度，內化為解除制度內部規則。 據此，若采解除一元論，債權人除可通過解除來擺脫合同束縛，還可以選擇不解除合同，維持合同關系行使代償請求權，有較多的救濟方式，因此對債權人而言，解除一元論對其更為有利，在處理上可以更加靈活。

2. 并存模式

顧名思義，二元論即風險負擔規則與合同解除制度并行的模式，這是傳統大陸法系國家普遍采用的模式，而在德國債務法現代化的過程中，從解除一元論向并存模式的最后回歸，更是這一傳統的延續的象征。 而在日本債權法修改的進程中，不少學者對解除一元論模式也持反對意見，在早期的債權法修改學者建議中，也有學者針對解除制度與風險負擔規則之間的關系作了并存模式的制度設計。

(二)兩種制度適用上的差異

1. 適用范圍

從理論上來說，風險負擔規則的適用范圍被合同解除制度的適用范圍包含，前者僅適用于不可歸責于債務人的情形，而后者對于可歸責性沒有要求，亦包括債務人違約的情形。

2. 法律效果

風險負擔規則本質上是標的物毀損滅失而致履行不能的風險負擔，依托的是雙務合同中給付義務與對待給付義務之間的牽連性關系，在發生諸如不可抗力這類不可歸責于債務人而致使標的物毀損、滅失的風險時，該制度只解決所涉給付義務與其對待給付義務，即該給付義務所對應的價金風險應當由哪一方當事人承擔的問題。 而合同中往往涉及一個義務群，其他義務以及合同的存續問題尚待具體分析，這也就意味著，如果合同當事人需要對合同項下其他權利義務做出安排，需要尋求其他制度實現，比如合同解除制度。 而合同解除制度的目的是將合同當事人從該合同的“法鎖”中解放出來，根據《民法典》第566 條“合同解除后，尚未履行的，終止履行”可見，整個合同已經終止，當事人都無須再履行原合同上的義務。 另一方面，合同解除制度也存在著“全有全無”的風險，而若想要避免這種風險，可以通過部分解除的方式，但是我國《合同法》上尚未對部分解除做出相關的規定。 無論從哪個途徑，債務人及債權人均可以獲得其義務的消滅，因此從實際效果上來說兩者頗為接近。

3. 程序及期間

從程序上來說，兩種制度亦存在著不小的差異。 根據《民法典》第565 條“合同自通知到達對方時解除”，解除權的行使需要經過通知這一步驟，而風險負擔規則可以自動分配風險，法律效果由法律確定，即相應的給付與對待給付義務法上當然消滅，無須意思的介入，因此相較于解除制度來說更加便捷。 但是，同時也因兩者的適用程序上存在差異而產生了不少問題，比如債權人在接受交付之前已經支付了部分或者全部價金，而在風險事由發生之后，若適用風險負擔規則制度，債權人的對待給付義務消滅，則債務人所占有的資金失其法上之原因，為不當得利，那么是否從風險事由發生之日起發生資金占用收益問題? 而另一方面，由于解除權的行使需要通知，往往合同解除之日與風險事由發生之日會存在一定的時間差，資金占用收益從合同真正解除之日起算。①實務中的案例詳見“廈門同安市政建設開發有限公司與廈門美格農藝有限公司買賣合同糾紛案”，(2018)閩0205 民初2267 號，在該案中，原告(買受人)請求解除合同并判令被告(出賣人)返還已經支付的價金并且支付占用期間的收益，法院在判決中引用風險負擔規則支持原告返還已經支付的價金的訴請，但是在資金占有期間收益部分的說理引用的缺失合同解除制度。此外，更為直觀、具體、常見的例子則是租賃物的滅失——根據《民法典》第729 條的規定，因不可歸責于承租人之事由租賃物部分或全部毀損、滅失，承租人可以從該事由發生之日起要求減少或不支付租金，不能實現合同目的的，承租人亦可解除合同，但是從解除事由發生之日起至合同真正解除日止的租金仍然由承租人承擔，此處便構成了兩個制度的矛盾關系，而這也正是債務法現代化后的德國民法最終沒有廢除風險負擔規則的理由之一。

而由于解除權的形式需要經過通知這一步驟，便由此派生出來解除權的履行期間問題。 合同解除權乃形成權，其行使受除斥期間的限制。 另一方面，風險負擔規則效果法定，其天然地不存在履行期間的問題，那么這里便存在一個問題，在發生不可歸責于債務人的原因致使標的物毀損、滅失的場合下，解除權的履行期限經過，合同一方當事人主張繼續履行合同，相對人是否可以以風險負擔規則抗辯其給付義務已經消滅? 這個問題也早已被我國的學者注意到，例如韓世遠教授就主張在不可抗力致使合同目的落空時，讓當事人享有解除權實際上已經沒有意義了，從立法論而言通過自動解除的方式結束合同關系的方式或許更好。

(三)我國法之反思

1. 我國應堅持并存模式

面對風險負擔規則與合同解除制度之間適用上的交叉問題，目前我國所采的是并存模式，而《融資租賃合同司法解釋》第7、11 條亦非常明確地承認了兩者的競合。 這種做法并非是我國獨有，在PICC 中也規定了合同解除權不受不可抗力規定的影響，依PICC 起草人的解釋，未獲得履行方當事人的解除權是合同解除權是取決于不履行屬根本性的，而不取決于不履行屬不獲免責的。 但同時，學界亦未達成一致，有學者主張應當區分風險的承擔主體，債務人承擔時可以擇一適用，但是應當對解除權的期間等做出特別規定，而由債權人負擔時債權人不享有解除權；另有學者主張應以合同解除制度為一般規則，以風險負擔規則為特殊，避免兩者的競合，但當事人的選擇權也應得到承認，同時要予以限制。

就我國目前的立法來說，保留風險負擔規則實有必要，即應當堅持并存模式。 首先，程序上的簡潔性是解除制度所不具有的，不似解除制度那般需要受到時效的限制，并且在構成要件上，若適用風險負擔，只需要考慮雙務合同的牽連性問題，而合同的解除尚需要考察主觀或客觀事由的變化是否會造成合同目的的落空。 其次，或許可以通過引入部分解除、自動解除等制度對整個合同解除制度進行改正，但是這種做法可行性并不高，因為解除制度作為規定在《民法典》合同編通則分編中的制度，對所有的合同類型具有普適性，但這同時也意味著存在具體的、特殊化的領域是其無法觸及的，若要對其進行修正，難免過于“傷筋動骨”，而風險負擔規則體現了立法者對某些風險負擔分配的特殊考量，可以對合同解除制度的某些缺陷進行補正。 因此，合同解除制度統合風險負擔規則的設想是不可行的，我國并存模式的立法應保持。

2. 制度適用交叉困境之出路

在風險負擔規則與合同解除制度的交叉領域，文章認為應以風險負擔規則作為合同解除制度的特殊規則予以適用。

有觀點認為，在債務履行不能的場合，若債權人存在可以主張代償利益(如保險金、拆遷款)如的情形，此時若適用解除制度，即債權人可以選擇是否解除合同，會使得債權人的救濟更加靈活。 但是在債權人主張代償請求權的時候，則法定解除與風險負擔均被排除，因為原物代償代替了原定給付，出賣人主張代償讓與，即相當于未發生給付不能，應負擔相應的價金義務所以，若存在原物代償的情形，須待債權人決定是否行使代償請求權后，才能確定買受人的價金義務是否因風險移轉而消滅。 因此，在存在代償請求權的情況下，便無須考慮兩種制度的交叉問題了。 另外，在已經適用風險負擔消解了相應的給付義務與對待給付義務后，若合同仍存在其他解除事由，當事人仍然可以行使其解除權，但是在合同解除后的清算過程中，應當引入風險負擔規則對當事人風險進行分配的結果，即相應的價金應該得到抵扣。

將兩種制度交叉的場合中，將風險負擔規則作為合同解除制度的特殊規則，可以避免兩者在時效上的糾結。 同時，由于風險負擔規則效果法定，無須當事人另行通知，程序上亦更加便捷，在不可抗力場合中更是可以發揮類似于合同自動解除的功能。 另外，在交付使用與所有權移轉分離的情況下，若賦予債權人解除權，那么應承擔風險的買受人可以所有權移轉義務未履行這一根本違約為由解除合同，從而將風險轉嫁給就標的物毀損、滅失不存在歸責事由的出賣人，這明顯與法律對于風險的分配原理背道而馳。 但是，不可否認的是，我國風險負擔制度并不完善，比如承攬合同中原材料和工作成果的風險負擔能否一概適用仍存在疑問。 因此，作為得到特殊適用的制度，其他合同種類中的風險負擔規則還應進一步精細化以更好地體現立法者對特定領域雙方利益的安排。