論公眾人物人格財產(chǎn)利益的保護

王惠茂

一、 人格財產(chǎn)利益保護概述

人格財產(chǎn)利益是對民事主體的人格標(biāo)識(主要是姓名、肖像等)進行開發(fā)利用而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。 對于這一利益的保護首次出現(xiàn)在美國1953 年的一個判例中，被表述為The right of publicity(公開權(quán))，法院對其的定義為除了并獨立于這項隱私權(quán)，一個人在他的照片的宣傳價值方面有一項權(quán)利，即授予的權(quán)利。 這一權(quán)利的提出，使得民事主體授權(quán)他人在商業(yè)用途使用自己的人格標(biāo)識得到了法律保護，并使得人格權(quán)從純粹的精神利益中衍生出財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。 日本也于20 世紀(jì)70 年代通過判例的形式確定了這一權(quán)利，其被定義為商業(yè)形象權(quán)，是名人對其姓名、形象及其他對顧客有吸引力、有識別性的經(jīng)濟利益或價值(publicity value)，進行排他性支配權(quán)利。 中國目前現(xiàn)行法并未對此做出明確規(guī)定，但編纂中的民法典則在人格權(quán)編對此做出了規(guī)定：“民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像。”①對于該條，梁慧星教授認為現(xiàn)在市場經(jīng)濟條件下，不存在許可他人使用自己的姓名或者肖像這樣的合同，起草人實際上是將商品廣告代言合同混同于所謂姓名許可使用合同、肖像許可使用合同。

對于這一權(quán)利的定性，在學(xué)說上爭議頗多。 有學(xué)者主張將其定義為人格商業(yè)利用權(quán)，以作為抽象人格權(quán)的種類之一納入人格權(quán)的體系中；有學(xué)者主張該權(quán)利為新型知識產(chǎn)權(quán)，但在具體分類方面也存在分歧，即其與既有的知識產(chǎn)權(quán)交叉還是獨立存在；有學(xué)者主張該權(quán)利屬于非物質(zhì)的權(quán)利，但又無法將其歸入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，故可認定為無形財產(chǎn)權(quán)；有學(xué)者主張，在民法典的民事權(quán)利部分增加形象權(quán)這一表述，使之成為區(qū)別于上述權(quán)利的獨立權(quán)利類型。

侵犯人格財產(chǎn)利益的侵權(quán)行為，往往是不直接侵犯真實人物的人格權(quán)上的財產(chǎn)利益，其直接侵犯對象為真實人物扮演的影視角色等與真實人物產(chǎn)生聯(lián)系的客體。 此處以“葛優(yōu)訴滿橙網(wǎng)”一案為例②詳見(2014)海民初字第12312 號判決書及(2016)京01 民終529 號裁定書。，在該案中，滿橙公司制作發(fā)布的動畫《非誠勿擾3》人物關(guān)系、人物形象以及畫面配音均模仿了葛優(yōu)主演的系列電影《非誠勿擾》，且動畫男主角的姓名與形象均與葛優(yōu)在電影中的角色類似。 本案侵權(quán)行為中涉及了真實人物和真實人物所扮演的影視角色，其權(quán)利主體除了該真實人物之外還可能包括影視人物的創(chuàng)作人員，倘若將該侵權(quán)行為簡單地認定為侵犯肖像權(quán)，則同樣遭受侵權(quán)的影視人物創(chuàng)作人員將被排除在權(quán)利主體之外。 另一方面，我國民法典將人格權(quán)獨立成編，目的是凸顯維護人格尊嚴(yán)這一核心，而非將所有與人格利益相關(guān)的內(nèi)容都納入人格權(quán)的范疇，從而打造一個無所不包的人格權(quán)法體系。 因此，應(yīng)該將人格財產(chǎn)利益從以維護人格尊嚴(yán)為目的人格權(quán)中剝離出來，引入新的權(quán)利概念對人格財產(chǎn)利益進行保護。

二、 公開權(quán)的制度構(gòu)造

(一)權(quán)利主體

自然人是人格權(quán)的主體，也是人格利益的享有者，故其當(dāng)然成為公開權(quán)的主體。 有疑義的是虛擬角色、法人和非法人組織可否成為權(quán)利主體。

就虛擬角色而言，其必然經(jīng)歷一個創(chuàng)作的過程，并且最終存在于著作權(quán)法意義上的作品之中，故角色自誕生起便受到了著作權(quán)法的保護。 而對虛擬角色的商業(yè)利用是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)，關(guān)鍵在于虛擬角色本身是否構(gòu)成作品。 在湖北省高院的一個判決中，法院援引《著作權(quán)法》第十五條第二款的規(guī)定，將涉案的“迪迦奧特曼”認定為獨立的作品③詳見(2012)鄂民三終字第23 號民事判決書。，這為我國虛擬角色的角色利益保護提供了一個簡潔有效的途徑，即直接通過《著作權(quán)法》進行保護而無須另行創(chuàng)設(shè)權(quán)利。

就法人而言，其應(yīng)當(dāng)被納入公開權(quán)的主體范疇。 法人是否享有公開權(quán)的爭議源自學(xué)界對法人是否享有人格權(quán)的爭議，持肯定說的學(xué)者認為法人人格權(quán)也是法人的基本利益，有利于法人發(fā)揮其社會作用；持否定說的學(xué)者則認為法人所謂的人格權(quán)其實是財產(chǎn)權(quán)而無精神利益。 按照肯定說的觀點，法人享有人格權(quán)，也就和自然人一樣當(dāng)然享有基于人格權(quán)產(chǎn)生的人格利益進而成為公開權(quán)的權(quán)利主體；按照否定說的觀點，其盡管不承認法人享有人格權(quán)，但其承認法人就其名譽、信用、名稱等享有商業(yè)上的利益，故即便不承認法人的人格權(quán)也不妨礙法人成為公開權(quán)的主體。

非法人組織盡管不具備法人的資格，但可以以自己的名義從事民事活動，其在民事活動中也必然會產(chǎn)生基于自己名義的有商業(yè)利益的名譽、信用等，也應(yīng)當(dāng)如同法人一樣被納入公開權(quán)的保護范圍內(nèi)。

(二)權(quán)利客體

人格財產(chǎn)利益的商業(yè)化利用權(quán)能不斷擴張，利用方式越來越多樣化，使用方式和程度也日趨復(fù)雜，故公開權(quán)的權(quán)利客體也非常廣泛。

1. 動漫形象

動漫形象是指采用夸張的繪畫手法所展現(xiàn)的個人形象。關(guān)于動漫形象一直存在其是否為肖像的爭議：支持者認為能再現(xiàn)人物的形象的動漫形象應(yīng)屬于肖像，反對者則主張動漫形象過于夸張且缺乏真實性，因而不能視為肖像。 這樣的爭議在公開權(quán)中也存在，能從動漫形象中識別出人物的形象才能與權(quán)利主體的人格財產(chǎn)利益相聯(lián)系進而進行權(quán)利主張。例如，在崔永元訴北京華麟一案中①詳見(1999)朝民初字第4247 號判決書。，法院認為《太原廣播電視報》刊登的漫畫面部特征酷似崔永元且配有“實話實說”字樣，并置于“來自《東方時空：實話實說》的減肥報道”的特定環(huán)境中。 根據(jù)上述特定人物特征、特定主持人身份及特定場景可以認定該肖像漫畫即是崔永元的肖像漫畫。

2. 素描、油畫、雕像等美術(shù)作品

素描、油畫、雕像等美術(shù)作品雖然比動漫形象更接近個人形象，但其仍經(jīng)過一個創(chuàng)作過程，這一過程并非是對個人形象的客觀再現(xiàn)，一般都會摻雜有創(chuàng)作者的主觀藝術(shù)想法。 筆者認為，素描、油畫、雕像等美術(shù)作品是否受到公開權(quán)保護的關(guān)鍵在于能否客觀地展現(xiàn)個人的真實外在形象。

3. 游戲中的形象

隨著游戲建模技術(shù)的發(fā)展，游戲人物與現(xiàn)實人物的相似度在不斷提高，有些經(jīng)授權(quán)的游戲(如2K sports、EA 等公司旗下的體育游戲作品)中的形象與真人幾乎無異。 法院的判決仍以肖像權(quán)侵權(quán)為切入點，如在章金萊訴藍港在線一案中②詳見(2010)西民初字第10534 號判決書及(2013)一中民終字第05303 號判決書。，法院認為藍港公司所使用的游戲中的形象是否侵犯章金萊的肖像權(quán)，應(yīng)以確認該形象能否反映章金萊的相貌特征并與章金萊建立聯(lián)系為前提。 藍港公司在其開發(fā)的游戲中使用的“孫悟空”形象與章金萊飾演的“孫悟空”形象存在一定的差異，并不能直接反映章金萊的相貌特征，故不構(gòu)成侵犯章金萊的肖像權(quán)。 而在美國則有“林賽·羅韓訴Take-Two 公司”一案，法院基于兩點理由認為被告旗下的《俠盜飛車5》不構(gòu)成侵權(quán)：一是游戲沒有使用原告的實際形象或姓名；二是該游戲即使使用了原告的形象，但因其游戲特征在美國構(gòu)成虛構(gòu)作品和諷刺作品，故受到言論自由的保護。 這一判決背后隱藏的是保護言論自由與公眾人物形象權(quán)之間的問題，而美國創(chuàng)造性地提出了“轉(zhuǎn)換性要素”的概念，將使用了他人形象但具有轉(zhuǎn)換性要素的作品納入言論自由的保護范圍內(nèi)。

4. 表演形象

表演形象指在表演過程中所塑造的個人形象。 一般來說，表演者的名氣越大，其表演的角色越深入人心，就有可能發(fā)生表演者個人形象與角色形象重疊的情況，由此造成對角色形象的利用也構(gòu)成對表演者公開權(quán)的侵害。 筆者認為，表演的角色形象可以受著作權(quán)法中表演者權(quán)的保護，但表演者對其表演的角色形象不一定享有公開權(quán)。 在表演的角色形象也是真實人物的情況下，例如唐國強扮演毛澤東，唐國強的公開權(quán)范圍僅限于其個人而不能及于毛澤東。 但也存在能夠透過角色而辨認是表演者的情況，即具有社會的一般的可識別性，則可將其納入公開權(quán)的保護范圍內(nèi)。

5. 模仿行為

在此還需要討論的是，行為人模仿名人的形象獲取商業(yè)利益是否構(gòu)成侵犯公開權(quán)? 筆者認為，在模仿者以自己的名義獲取商業(yè)利益的情形下不能認為其侵害被模仿者的公開權(quán)。 在此情況下，扮演者所展示的是自己的形象而相關(guān)公眾也均知曉其并非被模仿者本人，不存在混淆的情形。 而在以被模仿者的名義獲取商業(yè)利益的情形下，則當(dāng)然構(gòu)成對被模仿者公開權(quán)的侵犯，但此時考慮侵權(quán)的途徑主要是姓名上的利益，除非形象上經(jīng)過特殊裝扮，否則該模仿者天然形成的形象無法被認定為對被模仿者公開權(quán)的侵犯。

6. 集體肖像

前述的權(quán)利客體都有一個具體的權(quán)利主體，而集體肖像不存在一個具體的權(quán)利主體，它是數(shù)個人的肖像存在于一個載體上構(gòu)成一個完整的肖像。 其特征為：涉及數(shù)個人的肖像；具有整體性；其利益應(yīng)該歸屬于集體。 在我國，集體肖像是否受法律保護存在爭議：有觀點認為集體肖像保護的仍然是個人肖像，故當(dāng)權(quán)益被侵害時，集體中的任意個人均可以主張權(quán)利；有觀點認為集體肖像的價值就在于其并存于一個載體上，個人脫離這一載體就失去了價值，故不能由個人主張權(quán)利。 筆者認為，應(yīng)當(dāng)承認集體肖像的存在，這在司法實踐中也得到了承認，例如，在NBA 公司、蛙撲公司訴藍飛公司、零線公司、暢悅公司一案③詳見(2015)粵知法商民初字第64 號判決書中，法院支持了原告主張的NBA 集體肖像權(quán)(包括NBA 球員、教練、管理層肖像的集合體)及NBA 集體肖像權(quán)包括在NBA 特征識別庫中，并且認為“NBA 識別元素商品化壟斷使用實現(xiàn)的權(quán)益是民法保護的民事權(quán)益，應(yīng)由美國職業(yè)籃球聯(lián)盟享有”。

(三)權(quán)利內(nèi)容

從權(quán)利人的角度看，公開權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括兩方面的權(quán)能，即公開權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能。

公開權(quán)的積極權(quán)能是指權(quán)利主體對其人格利益的支配和實現(xiàn)等權(quán)能。 這一權(quán)能具體包括使用權(quán)(即權(quán)利主體使用自己具有財產(chǎn)利益的人格標(biāo)識從而直接獲利)、收益權(quán)(即權(quán)利主體可以通過授權(quán)他人使用自己具有財產(chǎn)利益的人格標(biāo)識從而獲得授權(quán)費)、處分權(quán)(即權(quán)利主體可以轉(zhuǎn)讓甚至拋棄具有財產(chǎn)利益的人格標(biāo)識，或者在該人格標(biāo)識上設(shè)置擔(dān)保物權(quán)等)。

公開權(quán)的消極權(quán)能主要是指權(quán)利主體所享有的禁止任何第三人對自己的權(quán)利進行非法干預(yù)或侵害的權(quán)利。 公開權(quán)源自人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)同樣被認定為一種對世權(quán)，可以對抗任何不特定人的非法干預(yù)。 從義務(wù)角度看，公開權(quán)的消極權(quán)能意味著權(quán)利人之外的不特定第三人均負擔(dān)不得侵害權(quán)利人公開權(quán)的義務(wù)，這也是公開權(quán)的權(quán)能在侵權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

三、 公開權(quán)之侵權(quán)

(一)侵權(quán)的認定

1. 以可識別性為核心

可識別性是指利用某種技術(shù)手段再現(xiàn)的個體肖像必須能被人們辨認為具體的某個人，這就意味著在侵權(quán)行為中，社會一般人可以通過侵權(quán)行為的載體所呈現(xiàn)的人物形態(tài)和面部神態(tài)識別出具體的個人。 與之類似的概念是再現(xiàn)性，即要求侵權(quán)行為的載體所呈現(xiàn)的人物形態(tài)和面部神態(tài)與權(quán)利人無異，這顯然大大提高了侵權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)，從生活實踐來看，這樣的再現(xiàn)性僅存在于攝影攝像中，而通過前述所涉判決不難發(fā)現(xiàn)，在判斷某個動漫形象、游戲角色等是否構(gòu)成侵權(quán)時，法官均強調(diào)的是該形象或角色是否具有可識別性。

在具體認定具有可識別性時，需要注意下列問題：

(1)判斷的標(biāo)準(zhǔn)是社會一般人

在識別過程中，與被侵權(quán)主體較為熟悉的人可以通過局部特征就能將侵權(quán)形象與被侵權(quán)主體產(chǎn)生聯(lián)系，而在識別人是社會一般人的場合則不會有這樣的情況出現(xiàn)。 采取這一標(biāo)準(zhǔn)的合理性在于權(quán)利主體的社會知名度越高，一般社會公眾可以成功識別的可能性也就越高，此時認定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就會降低，這更有利于知名權(quán)利主體的權(quán)利保護。 而就公開權(quán)而言，其財產(chǎn)利益正是來源于權(quán)利主體的知名度(知名度越高，商業(yè)價值越高)。

(2)主要通過面部特征識別

面部特征是識別一個人最主要的方式，在前述“葛優(yōu)訴滿橙網(wǎng)”中，法院甚至在說理部分對此進行了具體描述：侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)動畫形象特點包括光頭高鼻梁、凹腮高顴骨，與葛優(yōu)的面部特點相吻合，一般的社會公眾一眼即可識別。

2. 不要求以營利為目的

按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，肖像權(quán)侵權(quán)要以營利目的，而司法實踐中的肖像權(quán)侵權(quán)也大多以營利為目的，這無疑將很大一部分不以營利為目的的行為排除在侵犯肖像權(quán)范圍之外。而公開權(quán)侵權(quán)的損害結(jié)果不僅是利益被非法獲取，還應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)價值的大幅貶損，從這一角度來看，這類不以營利為目的的行為造成的損害結(jié)果有時甚至更為嚴(yán)重，例如對權(quán)利人的惡意丑化或形象玷污。

3. 存在故意或違背善良風(fēng)俗

在人格權(quán)侵權(quán)中適用的是過錯責(zé)任，而對于公開權(quán)，則應(yīng)當(dāng)要求行為人具有主觀故意或者違背善良風(fēng)俗，其主要原因是公開權(quán)的權(quán)利主體多為公眾人物且其客體廣泛，若采取過錯責(zé)任，則會大大降低侵權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)，而這其中許多行為應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人作為公眾人物所應(yīng)當(dāng)忍受的。

(二)侵權(quán)的排除

根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，可以排除肖像權(quán)侵權(quán)的主要是合理使用，這些合理使用的情形在公開權(quán)中也應(yīng)當(dāng)適用，但是考慮到公開權(quán)的權(quán)利主體多為有一定知名度的社會公眾人物，存在著社會公眾對其發(fā)表合理言論的自由與權(quán)利人權(quán)利保護之間的沖突。 為調(diào)和兩者的沖突可以借鑒美國法上為保護言論自由而創(chuàng)設(shè)的“轉(zhuǎn)換性要素”的規(guī)定。

所謂轉(zhuǎn)換性要素要考量以下情形：第一，被告的新作品是否增加了新的元素，如新的表達形式、更為深遠的宗旨或與先前形象不同的特征；第二，原告的個人形象在新作品中是否作為新作品的原始素材或?qū)嵸|(zhì)部分加以出現(xiàn)；第三，新作品對個人形象的轉(zhuǎn)化是否已經(jīng)成為新作品的主要表達形式，而不再局限于原告的個人形象等。 如果符合轉(zhuǎn)換性要素要求的，被告的行為將不構(gòu)成侵權(quán)。

四、 小結(jié)

將人格權(quán)的財產(chǎn)利益從人格權(quán)體系中剝離出來，其目的在于還人格權(quán)體系精神上的純凈，同時，通過引入公開權(quán)制度解決新興法益的保護問題，就其中的權(quán)利保護制度而言，勢必還是要從人格權(quán)侵權(quán)的角度出發(fā)，并在具體制度設(shè)計方面與人格權(quán)保護緊密聯(lián)系。

作者簡介：

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