非法證據排除啟動之殤

胡 波

證據排除規則早在1998 年便有了規定。 近兩年，《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》以及《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》的出臺更是推動非法證據排除規則向前邁出一大步。 但是，在實踐中，非法證據排除仍然面臨著啟動難的問題，非法證據排除程序沒有很好地發揮應有的作用。

一、 兩種啟動方式：標準界定

非法證據排除程序在我國形成兩種啟動方式，依職權和依申請。 具體來說，在偵查階段：犯罪嫌疑人及其辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據(《嚴格排非》第14 條第一款)，偵查機關在偵查終結前依職權全面審查證據收集的合法性(《嚴格排非》第15 條)；在審查逮捕和審查起訴階段，犯罪嫌疑人及其辯護人可以向人民檢察院申請，人民檢察院可以依職權啟動非法證據排除(《嚴格排非》第17 條)；在法庭審理階段，人民法院也可以依職權啟動非法證據排除，被告人及其辯護人在審理前以及庭審中都有機會申請啟動非法證據排除。

偵查機關、檢察院、法院作為國家的權力機關，可以依靠自己的職權主動排除非法證據，主要是為了行使法律監督職能，合理審查，準確調查事實真相，利用確實充分的證據對被告人進行處罰。 這種情況下，權力機關的啟動非法證據的標準在于內心真實與公正，但是在中國目前的法治背景下，此種依職權主動啟動非法證據排除的方式很難真正發揮作用。 一些非法證據是由偵查機關非法取證獲得的，偵查機關很難自我否定，檢察院雖具有監督職能，但是僅僅審查偵查機關的相關材料時，很難發現非法證據并主動排除。 況且，在檢警配合，共同追訴打擊犯罪的司法體制下，檢察院與偵查機關缺乏排除非法證據的主觀意志。 對于法院來說，其處于一個尷尬的地位，一方面其受檢察機關的監督制約，主動啟動非法證據排除是對同為權力機關的檢察院的質疑，另一方面，在我國法院法官承受巨大的辦案壓力的基礎上，主動啟動非法證據排除程序，增加辦案壓力也是主觀上所不愿意的。

辯護人及被告人作為權利主體，都具有申請非法證據排除的權利。 《嚴格排非》第20 條中規定了其申請啟動非法證據排除的客觀標準，“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當提供相關線索或者材料”，對于“線索及材料” 在《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程》中有詳細的說明，“線索”是指內容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等；“材料”是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監室人員的證言等。 被告人及其辯護人通過提供這些材料或者線索使法官產生“疑問”并達到“可能”的程度，而且現有的案卷材料和證據不能消除疑問，即可開啟非法證據排除調查程序。

二、 線索與材料：啟動標準的寬與嚴

首先，我們必須肯定給予被告人啟動非法證據排除一定的舉證責任是有價值的，非法證據排除程序必然會涉及申請權的合法啟動或被濫用的問題，非法證據排除并不是只注重犯罪嫌疑人的人權保障，同時注重程序效率價值，任由犯罪嫌疑人或者被告人啟動非法證據排除程序會浪費司法資源，在我國刑事審判案多人少的情況下，設置啟動標準毋庸置疑。

不容忽視的是，為了防止辯護人或被告人僅憑簡單片面的線索或者材料啟動非法證據排除程序，啟動的條件設置的不那么寬松。 非法取證的人員、時間、地點或者照片、傷情記錄等等，只有當被控方提供這些線索時，才有理由啟動非法證據排除程序。 但是被控方及其辯護人想要獲得這些材料也絕非易事。

(一)言詞證據

犯罪嫌疑人是偵查階段親歷者，最有可能獲得線索或材料，辯護律師由于在偵查階段僅可以有限的會見嫌疑人，對于偵查階段的訊問過程，律師所能做到的實在有限。 而且隨著訊問手段的不斷進步，實踐中根本不太可能會出現直接對肉體造成傷害的刑訊逼供，對于醫院病歷、體檢證明等材料是無法獲得，對犯罪嫌疑人進行精神上的壓迫，難以留下明顯的線索或材料。 不僅如此，大部分刑事犯罪嫌疑人的受教育程度都較低，對于非法證據排除的線索和材料是無意識的，況且我國刑事訴訟法并沒有規定第一次訊問時的權利告知。 進入一個封閉壓抑的訊問環境，犯罪嫌疑人處于偵查機關的控制之下，或許連基本的人權都難以保障，沒有條件也沒有意識記住偵查機關的違法取證行為，所以說他們在提供證據方面，處于天然的劣勢。 雖然錄音錄像能夠作為直接反映訊問過程的直接證據，也僅在“重大案件”中才必須全程錄音錄像，為非法取證留下了很大的空間。

(二)實物證據

刑訴法規定：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對該證據應當予以排除。 書證、物證涉及范圍廣，證據來源廣泛，取證程序多樣，要明確書證、物證提供的線索或者材料的具體內容難度很大，而且事實上，實踐中很少出現實物證據非法排除的案例。 想要排除非法實物證據，必須證明取證程序達到嚴重影響司法公正的程度，一般程度的違法允許補正與說明，這無疑使非法證據排除的啟動更加困難。

三、 啟動程序的完善

(一)保障犯罪嫌疑人及辯護人的權利

1. 辯方權利告知

偵查階段是非法證據的形成階段，無論是在訊問過程中，還是在搜查扣押書證、物證的過程中，告知相關當事人非法證據排除等權利對于非法證據的排除具有重要意義。 一方面，權利告知可以一定程度的威懾偵查人員，對他們非法獲取證據形成壓力；另一方面，犯罪嫌疑人可以有意識的關注非法取證的相關線索或者材料，從而有針對性的獲得律師的幫助。 而且告知的過程應當記錄在相關筆錄中。

2. 律師的有效幫助

在我國現有的法律背景下，律師很難真正介入到偵查過程中，僅僅依靠閱讀移送的案卷材料，很難獲得有關非法證據的線索或材料。 在偵查階段的有限的會見權，更應該的有效保障，使律師能夠順利地會見犯罪嫌疑人以給其提供幫助。 同時也要充分發揮值班律師的作用，新刑事訴訟法三十六條規定：法律援助機構可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。 值班律師可以為當事人提供法律咨詢等幫助，也可以約見犯罪嫌疑人、被告人，擴大偵查階段律師介入的可能性。

(二)明確啟動的標準

檢察院、法院都有權利排除非法證據。 但是，對于犯罪嫌疑人及其辯護人提供的線索與材料如何使法官或者檢察院達到合理懷疑的地步，卻是完全取決于他們的主觀判斷。這也導致了使用標準上的混亂，不同的法院對于非法證據排除的啟動擁有了不同的標準。

對于被控方的啟動程序的證明標準，陳光中教授曾提出：由于辯方提供非法取證的證據有現實困難，因此對于線索、材料只要比較具體，感覺有一定的真實性，就符合要求了，而不能將線索、材料提高到要求提供具體證據的程度。對被控方啟動程序卻是不應該設置過于嚴格的標準，辯方應當承擔的是讓某一證據可以形成爭議的責任，而不應當是證明確實有非法取證的事實。 如果設置過高的啟動標準，對于天然處于取證劣勢的辯方來說，非法證據排除程序將不可能啟動。

在美國，由于以被告人的憲法權利作為基礎，所以被告人只需要提出一項動議或反對，就可以啟動排除程序，甚至不需要提供任何線索。 當然，為了防止濫訴，美國在司法實踐中也設置了例外情形，例如善意、毒樹之果、消除污點等。在英國，1996 年刑事訴訟與偵查法中也規定了法官可以獨立的啟動合法性審查，如果辯方提出申請，僅需對供述或者是其他證據取得的合法性提出異議，即可啟動證據審查。 在德國，被告人想要排除證據，也需要提供一定的證據使法官啟動調查程序，但是被指控人只要證明存在對指控方法合法性產生懷疑的情況即可。 由域外經驗可見，英美國家對于證據排出的啟動設置了較低的門檻，即使是德國要求提供一定的證據，啟動非法證據排除的證明標準相較于中國來說也是較為容易的。

四、 總結

我國非法證據排除的啟動以提供線索和材料且使法官達到合理懷疑為標準，在實踐中確實造成啟動率較低的情況，這對于犯罪嫌疑人及被告人的訴訟權利的保護是極為不利的。 對于提起非法證據的排除所需要的線索與材料，通過權利的提前告知以及律師的幫助，在源頭上幫助減少獲取材料的難度。 同時，借鑒其他國家的經驗，明確啟動程序的標準，對于線索與材料的審查適當降低標準，保證犯罪嫌疑人及被告人啟動非法證據排除的權利，讓非法證據排除程序的啟動不再是難題，充分發揮制度的價值。