論刑事涉案財物處置措施與民事訴訟的分工合作

郜名揚

(浙江廣播電視大學，浙江杭州310012)

一、 刑事涉案財物處置措施排斥民事訴訟的立法現狀

(一)《刑法》和《刑事訴訟法》的規定

《刑法》第64 條規定了責令退賠和返還財產，但并未規定應在刑事訴訟哪一階段由什么國家機關實施。 但既然其規定的是“責令”退賠，那顯然主體是偵查、司法機關，性質是職權行為。 而“對被害人的合法財產，應當及時返還”的表述，由于缺乏主語，解釋成犯罪人應當及時返還或偵查、司法機關應當及時返還均可。 如果“違法所得”包括被害人的合法財產，如果“追繳”不等于“沒收”，即其并非上繳國庫的終局處置，而是一種程序性措施，又如果返還財產以追繳為前提的話，那么由于被害人的合法財產已被偵查、司法機關實際控制、占有，對被害人合法財產“應當及時返還”的義務主體就不可能是犯罪人，而只能是實際控制、占有被害人合法財產的偵查、司法機關。 問題是這一系列“如果”是否立法本意，是《刑法》第64 條沒有給出確切答案而被實務和理論界爭論不休的。 所以，《刑法》第64 條只能說明責令退賠是偵查、司法機關的職權行為，返還財產是不是職權行為無從判斷。 根據《刑事訴訟法》第245 條第1 款的規定，則可以得出及時返還被害人合法財產是偵查、司法機關的職權行為的結論。①《刑事訴訟法》第245 條第1 款規定：“公安機關、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，……對被害人的合法財產，應當及時返還。”至此，可以得出《刑法》《刑事訴訟法》將責令退賠、返還財產規定為職權行為的結論。

(二)司法解釋和司法解釋性文件的規定

根據司法解釋和司法解釋性文件，被犯罪人非法占有、處置的財產，只能通過刑事涉案財物處置措施退賠、返還，不能提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。

在被害人的財產被被告人非法占有或處置的情況，《刑訴法解釋》不允許被害人提起附帶民事訴訟，只能追繳或者責令退賠，但沒有規定返還財產。 只有被害人的人身損害或者因其財物被毀壞而引起的財產損失才允許提起附帶民事訴訟。①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21 號，本文簡稱《刑訴法解釋》)第138、139 條。然而，被非法占有的被害人財產不正是應當返還的客體嗎? 怎么只予以追繳或責令退賠呢? 不知是遺漏還是有意為之。 而《刑訴法解釋》第 360、366、516 條卻都規定了返還被害人財產，這是否意味著“返還財產”被“責令退賠”包含了呢? 或者只是證明立法上的返還只是追繳這一程序性措施之后的與沒收并列的終局性處置措施，所以只規定“應當予以追繳”? 而根據《刑法第六十四條批復》，返還財產不屬于附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟的受案范圍。②《 最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》(法〔2013〕229 號，本文簡稱《刑法第六十四條批復》)規定：“被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”其實早在1999 年，最高人民法院《農村刑事審判座談會紀要》就規定“因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失”不屬于刑事附帶民事訴訟的受案范圍，而屬于《刑法》第64 條“追繳贓款贓物、責令退賠”的解決范圍。③最 高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(法〔1999〕217 號，本文簡稱《農村刑事審判座談會紀要》)規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。 對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第六十四條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。 如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。 無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。”但畢竟其措辭不是請求返還“財產”，而是“物質損失”，既然是損失，那自然是“賠償”損失，而不是“返還”損失，既然是賠償損失，那適用退“賠”的規定也解釋得通。 可見，從字面理解，其與后面的《刑訴法解釋》和《刑法第六十四條批復》的規定還是有本質區別的，但實際上一般的看法是這三個司法解釋規定的是一回事，只不過《刑訴法解釋》和《刑法第六十四條批復》的規定不但否定了被害人提起附帶民事訴訟的權利，連被害人另行提起民事訴訟的權利也否定了。

(三)責令退賠或返還財產的民法本質

對刑事訴訟中的“責令退賠”“退賠”“返還財產”“發還”和“追繳”違法所得之間的關系，沒有統一認識。 到底退賠是“退”和“賠”，而“退”就是追繳違法所得后的“返還”，還是“退賠”是贓款贓物“已被用掉、毀壞或揮霍的”的賠償，而贓款贓物仍存在時則“一律追繳”，④參見《農村刑事審判座談會紀要》。追繳之后再“返還”受害人或上繳國庫，也就是“返還”不同于“退賠”? 到底責令退賠的是“違法所得”，⑤觀點參見最高人民法院執行局.最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：175-179.還是違法所得不存在時，責令犯罪嫌疑人或被告人用其合法財產退賠? 到底是違法所得的原物不存在了而責令退賠，還是違法所得的原物和轉化物都不存在才責令退賠?⑥觀點參見最高人民法院執行局.最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：26.是責令犯罪人或被告人直接退賠給受害人，還是先退賠給偵查、司法機關，再一并“發還”給受害人?⑦這是一種學術觀點，參見蔡可尚，龐梅.《刑法》第64 條的實然解讀與應然重構[J].刑法論叢，2016，46(2)：237-238.實踐中也有這種做法，如上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》(滬高法〔2018〕360 號)規定：“四、關于單位犯罪的認定和處理……對于涉嫌犯罪但沒有被起訴的單位，如果其名下確有一定數額的財產或者違法所得的，在相關單位人員被定罪處罰后，可以根據所認定的犯罪事實，依法予以追繳或者責令退賠并發還集資參與人。”最高人民法院執行局的培訓書籍中也有“無被害單位的，退賠財物應當上繳國庫”的表述，參見最高人民法院執行局.最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：17.“發還”和“返還”是不是同義詞?⑧《 最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(法釋〔2014〕13 號，本文簡稱《刑事涉財產執行規定》)第10 條第4 款：“對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。”返還的是原物、原權益還是原權益的損失?⑨觀 點參見最高人民法院執行局.最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：133.等等眾說紛紜，不一而足。 不但理論界爭論不休，連最高人民法院執行局的權威培訓書籍，不同執筆人撰寫的不同章節里也是表述各不相同，甚至同一執筆人寫的部分，同一概念都不是在同一個含義下使用的，因此導致自相矛盾。⑩參 見下書對《刑事涉財產執行規定》第1、10、12 條的解讀。 最高人民法院執行局.最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017.

很多難以解決的民刑交叉問題是刑民之間違反法律統一性原則造成的。 所以，與其執著于給那些刑法、刑訴法的概念界定含義，不如按照民法的專用術語去分析問題，反而更加容易。 從民法來看，不管是“退賠”還是“返還”抑或“發還”，無非是返還原物、返還不當得利或賠償損失。

所以，我們把前后出臺的司法解釋或司法解釋性文件結合起來，得出的結論就是，被犯罪人或刑事被告人非法占有、處置的受害人財物，只能通過刑事涉案財物的處置措施來尋求救濟，而不能通過刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟來請求返還原物、返還不當得利或賠償損失。

二、 刑事涉案財物處置措施排斥民事訴訟的弊端

通過上述分析，可以看出我國現行立法人為地將在民法上看來與請求賠償“因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失”一樣都是民事責任請求權的“請求返還被非法占有、處置的財產”或請求賠償“因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而遭受的物質損失”的請求權排除在民事訴訟之外，這種立法的目的在于：其一，更好地保護受害人，因為公權機關追贓的措施在效率和效果上遠勝被害人提起的民事訴訟；其二，提高司法效率，既然涉案財物處置措施已經解決了被害人的退賠和財產返還問題，就沒必要再通過刑事附帶民事訴訟或被害人另行提起民事訴訟的方式來重復解決。 然而，其弊端也如影隨形。

(一)可能損害被害人利益

其一，司法機關依職權退賠、返還而排斥受害人行使訴權，實踐中反而可能損害受害人民事權益。 這是因為，民事主體追求自身利益時通常盡心盡力，而司法機關對于沒有返還辦案經費的責令退賠或返還財產則缺乏工作動力，對被害人財產權的救濟效果不盡如人意，這種情況下，立法還不允許被害人附帶或另行提起民事訴訟主張權利，顯然損害了被害人的民事權益。

其二，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序只解決違法所得和其他涉案財產的沒收和返還問題，不解決責令退賠問題。?《刑事訴訟法》第300 條。那么，此類案件中，對于那些不能通過違法所得的返還而得到救濟的損失，被害人又可否另行提起民事訴訟? 是否仍受《農村刑事審判座談會紀要》中“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失”只能通過追繳和責令退賠處理的規定約束呢? 對此不無疑問。

其三，如果判決繼續追繳而非責令退賠，雖然對于繼續追繳，法院應當予以執行，但受害人卻不能申請執行，不但如此，由于《刑事涉財產執行規定》第13 條規定的是“退賠被害人的損失”優先于財產刑，而未對追繳違法所得與財產刑的關系加以規定，所以會出現同案罰金已經執行，而被害人損失卻未得到彌補的情形，如“周某某非法吸收公眾存款案”的判決就屬此類。①貴州省貴陽市中級人民法院刑事裁定書〔2016〕黔01 刑終937 號。盡管最高人民法院建議法院在刑事裁判中盡量減少“繼續追繳”的判項而盡可能判處“責令退賠”，以維護被害人合法權益，②表述參見最高人民法院執行局.最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：23.但這種建議僅具指導意義。

(二)在一些情況下不能提高司法效率

除了審前返還或違法所得足額追繳到案或足額退賠的以外，按照相關規范性文件和司法解釋，法院在進行刑事審判時應當對權屬有爭議的被害人合法財產返還問題予以處理以及判決繼續追繳或責令退賠，③《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發〔2015〕7 號)第6 條、第9 條以及《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》(高檢發〔2015〕6 號)第 22 條第 2 款。也就是說，這些情形下，審判機關必須處理、審理和判決，既然如此，為什么不能通過附帶民事訴訟程序審理呢?

三、 刑事涉案財物處置措施與民事訴訟分工合作的必要性

偵查階段追繳贓款贓物的行為屬于收集證據的臨時性刑事強制措施，從最終效果看，又可以看作未來刑事審判處置贓款贓物的財產保全措施。 而在刑事訴訟審判階段，法院對贓款贓物的認定和處置則是對受害人的權利救濟措施。 不管是退賠還是返還，在犯罪分子或被告人與被害人之間本質上都是民事侵權關系。 同是侵權，毀壞財物的賠償允許附帶或另行提起民事訴訟，而非法占有和處置被害人財產卻只能被動等待刑事涉案財物處置措施來救濟，這顯然缺乏根據。 但是否拋開刑事涉案財物處置措施而只依賴刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟就可以呢? 答案也是否定的，原因在于：

(一)涉案財物的處置關涉公共利益

涉案財物的處置本身并非僅為救濟被害人的民事權益而存在，恰恰相反，其主要目的是為了恢復被犯罪破壞的財產歸屬秩序和糾正犯罪人因犯罪而獲利的不公正結果。 返還或退賠只是其要解決的一個問題，此外還有沒收的問題。從民法看，返還不當得利請求權、返還原物請求權以及損害賠償請求權都是民事主體自身的權利，似乎民事主體行使與否，公法無權干預，但從公法上看，因犯罪行為而獲得的違法所得不具有正當性，應當剝奪，即便民事主體不請求，公法也不允許犯罪人繼續占有這些不正當利益，應予沒收。

(二)偵查、司法機關具有追贓的天然優勢

涉案財物的處置措施對于被害人權益救濟有其優勢。與被害人提起的民事訴訟相比較，公權機關追贓的措施在效率和效果上更勝一籌。

被害人的財產被犯罪分子或被告人非法占有或處分的，往往以原始贓或變態贓、原物贓和孳息贓等各類贓款贓物形態存在，客觀上有由偵查、司法機關予以追繳用于返還或賠償的可能。 相較而言，“因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失”不存在贓款贓物的問題，而需要直接用犯罪人財產賠償，所以當然只能附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟而別無選擇。

正因為被害人的財產被犯罪人非法占有或處置關涉公私兩種利益，所以有適用刑事訴訟涉案財物處置措施和民事訴訟兩種程序的理由，又由于兩種程序對于被害人財產權益的保護各有所長，所以二者應當分工合作。

四、 刑事涉案財物處置措施與民事訴訟分工合作的具體路徑

(一)審前涉案財物處置措施與犯罪嫌疑人自愿承擔返還、賠償責任相結合

對于公安機關、檢察院在刑事審判程序之前已經追繳的犯罪嫌疑人的違法所得，如果有證據證明屬于被害人的合法財產或原合法財產的轉化物，并且權屬明確，不存在犯罪嫌疑人、被害人及案外第三人對權屬的爭議，返還不影響他人合法權益和正常刑事訴訟，則可于審前以該違法所得返還原物或返還不當得利。 對此，立法實際上已經肯認。④《刑訴法解釋》第360 條；《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發〔2015〕7 號)第6 條；《最高人民檢察院、公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》(公通字〔2017〕25 號)第52 條。除此之外，犯罪嫌疑人以其個人合法財產自愿向被害人進行的損害賠償也應被法律所允許。

(二)審中涉案財物處置措施與附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟相結合

應允許被害人就刑事被告人非法占有和處置其財產的侵權行為提起刑事附帶民事訴訟，通過完整行使民事訴訟的各項權利來主張和證明自己的權利，且不限于救濟被害人遭受的直接財產損失，而應依據民事立法，要求被告人承擔其應當向被害人承擔的全部民事責任。⑤《民法總則》第187 條規定：“承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任”。屬于涉案財產處置措施范圍內的返還、賠償固然應當返還、賠償，不屬于涉案財產處置措施范圍內的返還、賠償，被害人在取得執行依據后也可以就犯罪人的其他財產實現債權，而不至于其獲得的救濟反而不及普通民事訴訟中的債權人。 同時，應允許未提起刑事附帶民事訴訟的被害人就刑事訴訟中經追繳、責令退賠未獲清償的部分損失另行提起民事訴訟。 對此，《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》曾做出肯定性的規定，⑥《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(法釋〔2000〕47 號)第5 條第2 款規定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”但該司法解釋因《刑訴法解釋》出臺已被廢止。 最高人民法院2016 年在一起不當得利糾紛申請再審民事裁定書中，以刑事判決未通過追繳或責令退賠對被告人非法占有、處置被害人財產的事項予以處置，因而不屬于《刑訴法解釋》第139 條和《刑法第六十四條批復》所規定的被害人不得提起刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟的情形為理由之一，支持了刑事案件的被害人以原告身份另行對犯罪人提起的返還不當得利民事訴訟的訴訟請求。⑦參見最高人民法院〔2016〕最高法民申991 號“濮陽市利易生房地產開發有限公司、崔善錄等與濮陽市利易生房地產開發有限公司、崔善錄等不當得利糾紛申請再審民事裁定書”。這也證明民事訴訟與刑事涉案財物處置措施并非涇渭分明、彼此對立，而是相輔相成、殊途同歸。